T 0341/07 16-09-2009

I. La requérante (la titulaire du brevet) a formé un recours contre la décision de la division d'opposition révoquant le brevet européen no. 1 025 275.

II. Deux oppositions ont été formées contre le brevet dans son ensemble fondées sur l'article 100 (a) CBE au motif que son objet n'est pas nouveau et n'implique pas d'activité inventive. Au début de la procédure d'opposition les deux opposantes ont argués un manque de nouveauté par rapport au contenu du document E3 (= EP-A-0 756 022). En outre, l'opposante II a argué une manque d'activité inventive entre autres au vu d'une combinaison de l'enseignement de E1 (= US-A-3 804 679) avec celui de E5 (= FR-A-2 704 239). Un mois avant la procédure orale l'opposante I a introduit le document E8 (= JP-A-081 58 038, en combinaison avec E8a = Patent Abstracts of Japan de E8, et E8b = une traduction automatisée en langue anglaise de E8) et a argué que E8 détruit la nouveauté de l'objet de la revendication 1.

III. La division d'opposition a estimé que les objets de la revendication 1 de la requête principale et de la revendication 1 de la requête auxiliaire 1 telles que soumises pendant la procédure orale du 30 novembre 2006 ne satisfaisaient pas aux conditions énoncées à l'article 54(1) et (2) CBE pour manque de nouveauté par rapport au contenu du document E8 (utilisant E8c = traduction professionnelle en langue anglaise soumise entretemps par l'opposante I). En outre elle a estimé que l'objet de la revendication 1 de la requête auxiliaire 2 ne satisfaisait pas aux conditions énoncées à l'article 123(3) CBE et que l'objet de la revendication 1 de la requête auxiliaire 3, les deux dernières requêtes ayant été soumises pendant la procédure orale susmentionnée ne satisfaisait pas aux conditions énoncées dans l'article 54(1) et (2) CBE pour manque de nouveauté par rapport au contenu du document E8.

Le motif d'opposition de manque de nouveauté et l'objection de l'irrecevabilité des modifications apportées étant préjudiciables au maintien du brevet, la division d'opposition n'a pas examiné le motif d'opposition au titre de l'article 56 CBE.

IV. Les intimées n'ont pas réagi au recours dans le délai imparti par la chambre. Leurs requêtes de prorogation du délai ont été refusées pour manque de circonstances exceptionnelles justifiées, selon l'article 10 bis(5) RPCR (maintenant l'article 12 (5) RPCR).

V. Avec la notification annexée à la convocation à la procédure orale datée du 3 juillet 2009 établie conformément aux dispositions de l'article 11(1) du Règlement de procédure des chambres de recours (RPCR), la chambre, à titre indicatif, a émis son avis provisoire qui était basé sur la seule requête soumise avec le mémoire des motifs de recours daté du 13 avril 2007 comprenant les revendications 1 à 4 et la figure amendée.

Elle a indiqué que les modifications de la revendication 1 ne semblaient pas être conformes aux conditions des articles 84, et 123(2) et (3) CBE et que la modification de la figure ne répondait pas à un motif d'opposition, étant de ce fait contraire à la Règle 80 CBE.

En outre, la chambre a estimé que l'objet de la revendication 1 apparaissait nouveau vis-à-vis du document E8 et que les autres documents cités n'apparaissaient pas être pertinents au regard de la nouveauté.

La chambre a indiqué qu'en considération du fait que la division d'opposition n'avait pas examiné l'activité inventive et que la demande avait une date de dépôt du 16 octobre 1998 et une date de publication et mention de la délivrance du brevet du 5 novembre 2003 la chambre avait, conformément à l'article 111(1) CBE, l'intention d'exercer les compétences de l'instance qui avait rendu la décision attaquée, en examinant aussi l'activité inventive.

Par ailleurs, elle a indiqué que semblait E8 représenter l'état de la technique le plus proche. De plus, elle a indiqué qu'au cours de la procédure orale, il y aurait lieu de discuter d'une part du problème technique que l'invention cherchait à résoudre, mais aussi de la question si la solution selon la revendication 1 impliquait une activité inventive, particulièrement à la lumière des connaissances générales de l'homme du métier. En outre la chambre a remarqué que sur ce sujet les arguments de la requérante apparaissaient convaincants.

Finalement la chambre a indiqué que les parties ont la possibilité de présenter des observations en réponse à la notification et que les éventuels documents préparatoires des parties devaient être déposés au plus tard un mois avant la date fixée pour la procédure orale. Elle a aussi remarqué que l'admissibilité de faits et preuves restait soumis à l'article 114(2) CBE et aux articles 12 et 13 RPCR.

VI. Par lettre datée du 12 août 2009 soumise par télécopie l'intimée II (opposante II) a annoncé qu'elle ne serait pas représentée à la procédure orale.

VII. Par télécopie datée du 14 août 2009, la requérante a soumis trois jeux de revendications modifiées sous la forme d'une requête principale et des requêtes auxiliaires 1 et 2, avec une description adaptée.

Par télécopie datée du 10 septembre 2009, la requérante a soumis deux documents et des observations additionnelles concernant l'activité inventive.

VIII. La procédure orale a eu lieu devant la chambre le 16 septembre 2009. L'intimée II, bien qu'ayant été régulièrement citée à la procédure orale n'y était pas représentée comme elle l'avait annoncé (voir point VI ci-dessus). La procédure a été poursuivie en son absence conformément à la règle 115(2) CBE et à l'article 15(3) RPCR.

a) La requérante a requis l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet sous forme amendée, sur la base de la requête principale ou, à titre subsidiaire, de l'une des requêtes auxiliaires 1 et 2, toutes déposées par lettre du 14 août 2009.

b) L'intimée I a demandé le rejet du recours.

c) Dans le cadre de la procédure écrite, l'intimée II a demandé la révocation du brevet dans son intégralité.

La chambre a rendu sa décision à la fin de la procédure orale.

IX. La teneur de la revendication indépendante 1 de la requête principale est la suivante:

"1. Procédé pour la mise en composition d'un produit métallique se présentant sous forme d'une bande continue par addition d'au moins une substance à ce produit, comprenant - un déplacement de la bande continue dans une chambre sous vide, - une application de la substance sur cette bande dans la chambre sous vide, et - une diffusion de ladite substance au moins partiellement dans la bande, en la maintenant à une température inférieure à sa température de fusion, mais suffisamment élevée pour permettre cette diffusion, caractérisé en ce qu'il comprend en outre une étape de recuit au plasma qui a lieu dans la chambre sous vide, avec montée en température de la bande résultant d'une dissipation de puissance à partir dudit plasma, et ensuite

une étape de maintien en température dans la chambre sous vide, dans laquelle a lieu une incorporation de la substance précitée dans la bande métallique par ladite diffusion, après ladite étape de recuit au plasma."

La teneur de la revendication 1 telle que délivrée est la suivante:

"1. Procédé pour la mise à composition d'un produit métallique par l'addition d'au moins une substance à ce produit, dans lequel l'on fait usage d'un produit métallique se présentant sous forme d'une bande continue (1) que l'on déplace dans une chambre sous vide (2), l'on applique la substance sur cette bande et à ce que l'on fait diffuser cette substance au moins partiellement dans la bande au moment où elle passe dans la chambre sous vide en la maintenant à une température inférieure à sa température de fusion, mais suffisamment élevée pour permettre cette diffusion, caractérisé en ce que la substance précitée est incorporée dans la bande métallique (1) avant ou après une étape de recuit au plasma qui a lieu dans la chambre sous vide (2)."

Vu le résultat de la décision de la chambre, les teneurs des revendications 1 des requêtes auxiliaires n'ont plus d'importance pour la présente décision.

X. La requérante a essentiellement présenté les arguments suivants:

Les revendications 1 à 4 de la requête principale sont identiques à celles du jeu de revendications proposé à titre principal au cours de la procédure orale devant la division d'opposition. Elles ont été expressément acceptées du point de vue formel non seulement par la division d'opposition, mais aussi par les deux opposantes (voir décision attaquée, point 3.1 des motifs et le procès-verbal de cette procédure, point 7).

Les modifications de la revendication 1 sont fondées sur la revendication 1 et la description du brevet tel que délivré (colonne 3, lignes 4 à 8 et lignes 34 et 35; colonne 3, ligne 57 à colonne 4, ligne 1; colonne 4, lignes 16 à 27; colonne 5, lignes 2 à 4) qui correspondent aux revendications 1 et 4 et à la page 4, lignes 13 et 14; page 5, lignes 10 et 11; page 5, ligne 28 à page 6, ligne 9; page 6, lignes 13 à 22; et page 7, lignes 17 à 19, de la description de la demande telle que déposée.

Il y a une claire distinction entre la définition du terme "incorporation" et les termes "déposer" ou "appliquer" dans le brevet (voir colonne 1, lignes 55 et 56; colonne 2, lignes 30 à 36 et lignes 50 à 53). La première constitue l'introduction de la substance dans le produit, les deux autres constituent le dépôt de la substance sur le produit, pour la faire diffuser ultérieurement. La requérante a en outre choisi une des deux alternatives revendiquées dans le brevet tel que délivrée, à savoir celle de l'incorporation de la substance "après le recuit au plasma", comprise dans la phrase "la substance précitée est incorporée dans la bande métallique avant ou après une étape de recuit au plasma", présente dans la revendication 1 telle que délivrée. Le fait que la revendication 1 mentionne l'incorporation de la substance "par diffusion" ne constitue rien d'autre qu'une limitation du procédé selon la revendication 1 du brevet tel que délivré, parce que cette incorporation de la substance est mentionnée, dans le brevet et le brevet proposé avec la requête principale, en connexion avec la diffusion dans le produit et pas l'application dépôt ou autres manières d'appliquer la substance sur le produit. Par conséquent Il n'est donc pas compréhensible en quoi la protection conférée avec le brevet délivré soit changée par les modifications apportées à la revendication 1.

Par conséquent, les amendements apportés à la revendication 1 de la requête principale sont en accord avec les conditions de l'article 123(2) et (3) CBE.

La division d'opposition a objecté dans la décision attaquée seulement le manque de nouveauté basé sur le document E8 et mentionne nulle part le document E3. Le recours était donc exclusivement basé sur le manque de nouveauté vis-à-vis de E8. La requérante conteste en outre l'introduction tardive de l'objection de manque de nouveauté par rapport au document E3, comme désirait le faire l'intimée lors de la procédure orale devant la chambre.

La décision est basée sur une analyse erronée du document E8, qui ne divulgue pas d'étape de recuit au plasma. En effet, E8 montre trois recuits successifs dans les zones 1 à 3 avec un chauffage par des tubes radiants, c'est-à-dire sans plasma. Dans l'étape de carburation au plasma dans la zone 6, dans laquelle le carbone est appliqué sur la surface de la bande d'acier, il n'y a pas de montée et maintien en température (voir figures 1 et 4; et paragraphes [0021], [0022], [0040] et [0041]). Enfin, le réchauffage dans la zone 8 pour la diffusion du carbone dans la bande d'acier est aussi fait par des tubes radiants (voir paragraphe [0033]), mais sans plasma et être sous vide. Par conséquent, l'objet de la revendication 1 remplit l'exigence de nouveauté énoncé à l'article 54 CBE.

Sur l'activité inventive: Un procédé conventionnel pour former un produit métallique comprend les trois étapes suivantes:

i) une étape de mise en composition dans la phase liquide du métal,

ii) une étape de mise en forme dudit métal, et

iii) une étape pour former la structure du métal.

Selon le brevet l'étape de mise en composition prend place à haute vitesse dans la phase solide du métal et permet par exemple de produire d'une manière satisfaisante de très faibles tonnages d'aciers spéciaux (voir brevet, paragraphes [0002] à [0008]).

Dans l'état de la technique identifié dans le brevet figurent E5 et E8. E5 concerne un procédé tout-à-fait différent. Le document E8 prévoit une application de la substance sur la bande dans une zone de plasma et représente de ce fait l'état de la technique le plus proche. La zone 6 sert seulement pour déposer la substance, pas pour le recuit. Les recuits dans les zones 1-3 et le réchauffage dans la zone 8 sont par contre effectués par des tubes radiants. E8 ne mentionne ni ne suggère un recuit au plasma. Le procédé revendiqué est effectué dans une chambre sous vide, ce qui offre des avantages (voir brevet, paragraphe [0025]). Il a une plus grande simplicité, un moins grand encombrement de l'installation est nécessaire pour mettre le procédé en oeuvre et il a un coût réduit. Le problème technique à résoudre est celui exprimé dans le brevet contesté (voir les paragraphes [0001] à [0005], et [0008] et [0009]) et l'invention faisant l'objet du brevet le résout. Il faut noter que, à la différence du procédé divulgué selon E8, la diffusion dans le procédé revendiqué ne nécessite aucun chauffage additionnel.

Les documents E1 et E3 ne concernent pas une mise en composition d'une bande d'acier, mais uniquement un procédé de revêtement ou la composition de la bande sort inchangée du procédé. Ces documents ne décrivent, ni suggèrent l'application d'un recuit au plasma. La combinaison des enseignements de E8 et E3 ou E1 n'aurait donc pas permis à l'homme du métier de réaliser le procédé suivant la revendication 1 de la requête principale, qui est donc à considérer comme inventif au vu de ces documents.

Les modifications apportées à la description suivent simplement les modifications de la revendication 1 de la requête principale et discutent E8. Concernant les exemples 1 et 2, il est remarqué que selon le brevet le dépôt de la substance sur la bande pourra prendre place avant, pendant ou après le recuit (voir paragraphes [0027] et [0028]) et que cette possibilité reste présente dans le brevet avec la revendication telle que proposée, qui exige seulement que l'incorporation, c'est-à-dire la diffusion de la substance dans la bande ait lieu après cette étape de recuit. Par conséquent, une contradiction entre la revendication 1 et la description au vu de l'article 84 CBE, n'existe pas.

XI. L'intimée I, qui ne s'est pas exprimée en substance sur le cas dans la phase écrite de la procédure de recours a essentiellement présenté les arguments suivants pendant la procédure orale:

La modification de la revendication 1 de la requête principale: "une incorporation de la substance précitée dans la bande métallique par ladite diffusion" change le procédé selon la revendication 1 du brevet tel que délivré parce que selon cette dernière l'incorporation et la diffusion constituent deux étapes particulières, mais selon la revendication 1 modifiée il s'agit d'une seule étape. Aussi selon les paragraphes [0010], [0011] et [0016] du brevet l'application de la substance sur la bande prend place séparément, avant la diffusion de la substance (qui est effectuée avant ou après le recuit au plasma). Si ladite application n'est plus équivalente à l'incorporation l'objet revendiqué par le brevet est changé. Par conséquent, la revendication 1 de la requête principale ne remplit de ce fait pas les exigences de l'article 123(3) CBE.

Il n'était pas possible de soulever cette objection plus tôt, parce que la dernière version n'a été soumise qu'avec la lettre du 14 août 2009 et la date limite pour fournir des observations, imposée par la chambre avait déjà été dépassée. De plus, l'intimé a seulement réalisée en préparation à la procédure orale qu'il y avait une différence entre l'application sur la bande et l'incorporation dans la bande par diffusion.

Il est accepté que l'objet de la revendication 1 est nouveau par rapport à E8, mais l'objet de la revendication 1 de la requête principale manque par contre de nouveauté vis-à-vis de E3. Il est correct que la décision attaquée se base seulement sur le document E8, mais ledit document E3 fait quand-même partie de la procédure d'opposition et elle estime que cet état de la technique, qui n'est pas surprenant pour la requérante, peut dès lors être discuté à l'encontre de la nouveauté. A cause de son interprétation tout-à-fait raisonnable de la caractéristique susmentionnée la situation était changée. Le document E3 et l'objection de manque de nouveauté doit de ce fait être admis dans la procédure de recours.

Selon E8 un procédé pour la mise en composition d'une bande d'acier se présentant sous la forme d'une bande continue par addition du carbone dans une étape de recuit au plasma est connu. La différence entre l'objet de la revendication 1 et le procédé selon E8 est que l'étape de recuit qui suit l'étape susmentionnée ne prend pas place sous vide. Les documents E1 et E3 suggèrent de prévoir l'étape de recuit sous vide (voir E1, colonne 3, lignes 3 à 15), parce que cela prévient l'oxydation de la surface. La revendication 1 n'est pas limitée à une bande d'acier et donc s'applique à tous les produits sous la forme d'une bande métallique. Par conséquent, la combinaison des enseignements des documents E8 et E1 est évidente pour l'homme du métier qui voulait rendre le procédé de E8 plus efficace. Dès lors, l'objet de la revendication 1 de la requête principale n'implique pas d'activité inventive.

Elle n'a pas d'objection contre les modifications de la description quant à la requête principale.

XII. L'intimée II n'a pas présenté d'arguments sur le fond pendant la procédure écrite; mais seulement exprimée pour requérir que le brevet soit révoqué dans son intégralité pour défaut d'activité inventive et qu'il soit décidé sur la base des documents déjà contenus dans le dossier.