T 0576/01 () of 17.3.2005

European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2005:T057601.20050317
Date de la décision : 17 Mars 2005
Numéro de l'affaire : T 0576/01
Numéro de la demande : 92402513.3
Classe de la CIB : A23C 9/00
Langue de la procédure : FR
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Titre de la demande : Procédé de traitement des laits permettant au moins de conserver leur aptitude fromagère
Nom du demandeur : Institut National de la Recherche Agronomique (INRA)
Nom de l'opposant : Stichting Behartiging Octrooibelangen
Chambre : 3.3.09

Sommaire :

-
Dispositions juridiques pertinentes :
European Patent Convention 1973 Art 84
European Patent Convention 1973 Art 123(2)
European Patent Convention 1973 Art 123(3)
European Patent Convention 1973 Art 54
European Patent Convention 1973 Art 56
Mot-clé : Nouveauté (oui)
Divulgation implicite d'un phénomène inhérent (non)
Activité inventive (oui)
Exclusion d'une analyse ex-post-facto
Exergue :

-

Décisions citées :
T 0301/87
Décisions dans lesquelles
la présente décision est citée :
-

Exposé des faits et conclusions

I. Ce recours a été formé par l'Opposante suite à la décision intermédiaire de la Division d'Opposition selon laquelle, compte tenu des modifications apportées, le brevet et l'invention qui en constitue l'objet satisfont aux conditions énoncées dans la Convention.

II. La décision contestée était basée sur un jeu de 7 revendications dont l'unique revendication indépendante 1 s'énonce comme suit :

"Procédé de traitement de laits et autres matières premières laitières aptes à être transformées en fromages, ledit procédé permettant de conserver ou d'améliorer leur aptitude fromagère ou leur capacité à coaguler et étant caractérisé en ce que les laits sont déséroprotéinisés par microfiltration avec diafiltration puis soumis à un traitement thermique qui est effectué sur le rétentat diafiltré de microfiltration qui est un lait déséroprotéinisé, pendant environ quelques fractions de secondes à 100 sec. à une température comprise environ entre 90° et 160°C ou à des températures plus basses lorsque la pression est inférieure à la pression atmosphérique, le produit utilisé pour la diafiltration étant un liquide ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait."

III. Pendant la procédure d'opposition, l'Opposante a fait référence notamment aux documents suivants :

D1 : EP-B-0 194 286

D3 : Technique Laitière, n° 1028, pages 21 à 23 (1988).

IV. La Division d'Opposition a conclu que le procédé selon la revendication 1 n'est pas anticipé par l'état de la technique, en particulier au vu de D1 et D3. De plus, il a été reconnu que les mesures prises selon la revendication 1, notamment la déséroprotéinisation des laits par microfiltration avec diafiltration, suivie d'un traitement thermique, ne peuvent être déduites de l'état de la technique de façon évidente. Le procédé revendiqué implique donc une activité inventive.

V. Avec le mémoire de recours, la Requérante a soumis quatre nouveaux documents :

D6 : Merin et al., Lait (1990) 70, pages 281 - 291,

D7 : Maubois, The Australian Journal of Dairy Technology- novembre 1991, pages 91 - 95,

D8 : Le Fromage, Eck, Lavoisier 1984, pages 156 - 164,

D9 : FR-A-2 592 769.

La Requérante a fait valoir que D7, bien que publié en novembre 1991, appartient cependant à l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE par le fait que son contenu a été accessible au public lors d'une conférence à Montréal en octobre 1990. Ce fait n'a pas été contesté par l'Intimée.

VI. Dans sa réponse du 7 janvier 2002, l'Intimée a fait référence, comme l'état de la technique le plus proche, au document suivant, déjà cité dans le brevet en cause :

D12 : FR-A-2 465 422.

VII. Lors de la procédure orale du 17 mars 2005, l'Intimée a déposé un nouveau jeu de revendications modifié, à titre de première requête auxiliaire.

VIII. Les arguments de la Requérante se résument comme suit :

- La caractéristique de "lait déséroprotéinisé" a été modifiée au cours de la procédure d'opposition, elle doit donc satisfaire aux exigences de clarté. Ceci n'est cependant pas le cas, étant donné que ni la méthode ni le degré de déséroprotéinisation n'est précisé dans la revendication 1.

- D1 porte sur le même problème technique, à savoir une méthode impliquant un traitement thermique des laits tout en permettant la conservation de leur aptitude fromagère. Ce document divulgue un procédé qui présente toutes les caractéristiques du procédé selon la revendication 1. Ce fait est corroboré par les données de D3.

- Dans le cas où la Chambre n'accepterait pas que D1 détruise la nouveauté du procédé revendiqué, ce document doit être considéré comme représentant l'état de la technique le plus proche. La diafiltration du lait étant décrite dans D3, D7, D8 et D9, le procédé revendiqué manque d'activité inventive au vu de D1 en combinaison avec l'un de ces documents. Comme alternative, D9 pourrait aussi servir comme point de départ pour l'appréciation de l'activité inventive.

- La revendication ne précise pas la limite inférieure concernant le degré de déséroprotéinisation, qui peut être ainsi insignifiante. Dans ce cas, la déséroproténisation ne produirait pas l'effet recherché. La revendication 1 couvre ainsi des modes de réalisation qui ne sont pas susceptibles de résoudre le problème technique.

- En choisissant D12 comme point de départ, l'Intimée n'a pas appliqué correctement l'approche problème- solution. De plus, la microfiltration avec diafiltration est communément utilisée dans le traitement des laits. Le procédé revendiqué manque donc également d'activité inventive au vu de D12 en combinaison avec D6 ou D7.

IX. Les arguments de l'Intimée sont essentiellement les suivants:

- La revendication 1 selon la requête principale a été seulement modifiée pour préciser le mode de microfiltration. Cette modification ne concerne donc pas la définition du "lait déséroprotéinisé".

- Par rapport à l'état de la technique constitué par D12, le problème technique à résoudre est de fournir un procédé industriel permettant d'obtenir un lait conservant son aptitude fromagère.

- La solution à ce problème est d'effectuer la déséroprotéinisation du lait par microfiltration avec diafiltration, en utilisant un liquide ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait.

- La caractéristique fonctionnelle dans la revendication 1 limite le procédé revendiqué au domaine d'application dans lequel le problème technique est résolu.

- D1 vise un procédé pour obtenir un lait appauvri en bactéries. Non seulement D1 ne fait aucune mention d'une déséroprotéinisation mais les données concrètes dans D5 montrent que celle-ci n'a pas eu lieu. Le procédé selon D1 ne détruit donc pas la nouveauté du procédé revendiqué, il n'est pas davantage apte à servir de point de départ pour examiner l'activité inventive.

- L'enseignement selon D3 est de fournir un rétentat enrichi en caséine. Si D3 fait référence à la microfiltration avec diafiltration, celle-ci n'est prévue qu'avec de l'eau afin d'éliminer la majorité des composants du lait de départ autres que le phosphocaséinate. Compte tenu de sa composition, le rétentat de microfiltration de D3 ne peut en aucun cas constituer par lui-même un lait directement utilisable en fromagerie. L'homme du métier, confronté au problème posé, ne serait pas incité à consulter ce document.

- Même si l'homme du métier combinait les enseignements selon D1 et D3 il n'aboutirait pas à la solution préconisée dans la revendication 1. En fait, cette solution ne peut être déduite de façon évidente de l'ensemble de l'état de la technique cité, en particulier des documents D6 à D9 qui sont encore plus éloignés du domaine technique ici concerné.

X. La Requérante a demandé l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet européen. Elle a en outre requis le rejet de la requête auxiliaire déposée lors de la procédure orale, prétendue irrecevable au double motif de son dépôt tardif et de la violation du principe de la non réformatio in peius.

L'Intimée a demandé le rejet du recours et, à défaut, le maintien du brevet sur la base des revendications 1 à 7 de la requête auxiliaire déposée au cours de la procédure orale, ou des revendications 1 à 7 de la requête auxiliaire adressée le 16 février 2005.

Motifs de la décision

Requête principale

1. Modifications

La revendication 1 telle qu'acceptée par la division d'opposition est essentiellement une combinaison des revendications 1 et 7 telles que déposées et des revendications 1 et 7 telles que délivrées. En outre, elle contient des précisions quant à la microfiltration, à savoir "microfiltration avec diafiltration, ... le produit utilisé pour la diafiltration étant un liquide ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait." Ces caractéristiques sont originalement divulguées dans la description telle que déposée, page 9, ligne 12 à 13 et lignes 27 à 31.

Les revendications dépendantes 2 à 7 correspondent aux revendications 2 à 4, 6, 8 et 10 telles que déposées. Les modifications satisfont ainsi aux exigences de l'article 123(2) et (3) CBE.

2. Clarté

La Chambre constate que les modifications mentionnées ci-dessus, apportées à la revendication 1 telle que délivrée, ne visent qu'une précision des mesures prises pour effectuer la déséroprotéinisation recherchée. En particulier, l'exigence d'une microfiltration avec diafiltration ainsi définie implique qu'il s'agit d'une microfiltration lors de laquelle le filtrat est continuellement remplacé par un liquide dont la composition doit être voisine de celle de la phase soluble du lait. Toutefois, cette clarification ne change rien à la caractérisation du lait ainsi déséroprotéinisé, dont la définition, y inclus le degré de déséroprotéinisation, n'est pas affectée par ces modifications. En conséquence, le prétendu défaut de clarté de l'expression "les laits sont déséroprotéinisés" ne découle pas des modifications apportées. Dès lors, l'objection tirée de l'article 84 CBE visant cette expression ne peut être invoquée à ce stade de procédure (voir aussi décision T 301/87, motifs 3.8, JO 1990, 335).

3. Nouveauté

3.1 Le document D1 divulgue un procédé communément désigné sous le nom "Bactocatch". Ce procédé, dont l'objectif est la production de laits à faible teneur en bactéries ou en germes, comporte les étapes suivantes :

a) le lait entier est séparé par centrifugation en une fraction de crème et une fraction de lait écrémé ;

b) la fraction de lait écrémé est microfiltrée en vue d'obtenir un perméat à faible teneur en bactéries et un rétentat contenant essentiellement les bactéries et les globules gras ;

c) le rétentat est stérilisé ; et

d) le perméat est à nouveau mélangé avec le rétentat stérilisé et/ou la fraction de crème.

Bien que la température de stérilisation du rétentat ne soit pas indiquée dans D1, l'Intimée a admis que cela faisait partie des connaissances générales de l'homme du métier et que cette température tombait dans la fourchette définie pour le traitement thermique selon la revendication 1 du brevet litigieux. La question reste de savoir si les étapes de microfiltration avec diafiltration et de déséroproténisation du lait, qui ne sont pas mentionnées dans D1, sont néanmoins inhérentes à ce procédé (comparer revendication 1, point II ci-dessus).

3.2 D1 ne contient aucune information relative au comportement des séroprotéines du lait au cours de l'étape de microfiltration. Par contre, une analyse des différentes fractions issues de la microfiltration est rapportée dans D5 qui décrit en détail le procédé "Bactocatch". Ainsi, on peut noter que les teneurs en protéines du lait écrémé de départ, du rétentat et du perméat sont de 3,60%, 3,98% et de 3,38%, respectivement (page 112, figure 4). Même si D5 ne fait pas de distinction entre les différents types de protéines du lait, ces données laissent toutefois conclure que la microfiltration ne produit pas d'effet sensible sur les teneurs en protéines dans les différentes fractions.

Même en tenant compte du fait que, dans le procédé selon D1, la microfiltration inclut un recyclage du perméat (colonne 3, lignes 6 à 16), la Chambre ne peut pas conclure à une étape de microfiltration avec diafiltration au sens de la revendication 1. En effet, dans le procédé revendiqué, la microfiltration avec diafiltration doit conduire à un lait déséroprotéinisé comme rétentat. La formulation de cet objectif sous forme de caractéristique fonctionnelle dans la revendication 1 implique que le liquide utilisé pour effectuer la diafiltration doit être susceptible de diluer le rétentat de telle sorte que les séroprotéines puissent être éliminées avec le perméat. Ceci n'est possible que dans le cas où la teneur en séroprotéines dans ce liquide est sensiblement plus basse que dans le rétentat. Cette condition non seulement appartient aux connaissances générales de l'homme du métier mais elle est aussi mentionnée dans le brevet contesté (page 4, lignes 27 à 39 et page 6, lignes 9 à 11). Or, le perméat du procédé selon D1 a une teneur en protéines sensiblement égale à celle du rétentat (voir paragraphe précédent). Dans ce cas, il n'est pas susceptible de diluer les protéines de ce dernier ; son recyclage ne conduirait donc pas à une élimination des séroprotéines du rétentat.

3.3 La Chambre n'est pas convaincue que D3 confirme l'hypothèse avancée par la Requérante, selon laquelle l'appauvrissement en séroprotéines du rétentat dans le procédé "Bactocatch" serait corroboré par les données de D3.

En admettant que D3 vise le même traitement de lait écrémé que le procédé divulgué dans D1, la Chambre constate les faits suivants. La microfiltration du lait, qui a des teneurs en beta-lactoglobuline et alpha- lactalbumine de 4.3 et 1.1 g/kg, sur une membrane de type CARBOSEP M14 conduit à un microfiltrat et un rétentat dont les teneurs en ces mêmes matières sont de 3.7/1.1 g/kg et 5.4/1.1 g/kg, respectivement (page 21 : "Matériel et méthodes" et page 22 : Tableau 1). En raison de ces résultats, il est conclu dans D3 que "L'application au lait écrémé de la technique de microfiltration avec un diamètre de pores voisin de 0,2 microns conduit à l'obtention de deux liquides : - Le microfiltrat qui a ... des teneurs abaissées en protéines de poids moléculaire égal ou supérieur à celui du Beta-lactoglobuline, ... - Le rétentat qui est un lait enrichi ... en certaines protéines sériques" (page 22 : "Discussion"). Ainsi, D3 est, au contraire, plutôt la preuve d'un appauvrissement en protéines sériques dans le rétentat.

La Requérante a argué de ce que la concentration totale en matière azotée du lait écrémé, du filtrat et du rétentat étant de 34, 7 et 90 g/kg, respectivement, les caséines sont nettement enrichies dans le rétentat de la microfiltration (D3, page 22, Tableau 1). En conséquence, la proportion en séroprotéines relative aux caséines dans le rétentat est plus basse que dans le lait écrémé, ce qui reviendrait à un "appauvrissement en séroprotéines" dans le rétentat. La Chambre ne peut pas retenir cet argument, étant donné que la revendication 1 stipule que "les laits sont déséroprotéinisés". Cette caractéristique est relative à la teneur en séroprotéines dans le rétentat de microfiltration, donc dans l'entière fraction du lait retenu par la membrane, et n'a rien à voir avec la balance entre les concentrations en séroprotéines et caséines.

3.4 En corollaire des observations précédentes, la Chambre conclut que D1 ne divulgue ni explicitement, ni implicitement, un procédé dans lequel le lait est déséroprotéinisé par une microfiltration avec diafiltration telle que préconisée dans la revendication 1.

La Requérante n'a pas fait de référence à d'autres procédés comprenant toutes les caractéristiques de la revendication 1. Par suite, le procédé revendiqué est nouveau au vu de l'état de la technique cité.

4. Activité inventive

4.1 La revendication 1 vise un procédé de traitement de lait caractérisé par :

a) une étape de microfiltration du lait avec diafiltration,

b) un traitement thermique du rétentat diafiltré qui est un lait déséroprotéinisé ;

c) le produit utilisé pour la diafiltration étant un liquide ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait.

Ce procédé a pour but de permettre de conserver ou d'améliorer l'aptitude fromagère des laits et autres matières premières laitières.

4.2 La Chambre partage l'avis de l'Intimée en ce que le document D12 représente l'état de la technique le plus proche du procédé revendiqué. En effet, ce document vise particulièrement un procédé de préparation de fromages à partir de lait chauffé à des températures élevées (Titre et page 1, premier paragraphe). De plus, pour remédier au problème de mauvaise fromageabilité, il y est déjà recommandé de soumettre le lait, avant son traitement thermique, à une déséroprotéinisation à l'aide de chromatographie d'exclusion et/ou d'échange d'ions (page 3, ligne 19 à 25 et page 4, lignes 7 à 17).

L'enseignement selon D1 est ainsi plus éloigné du domaine technique ici concerné puisqu'il a pour objectif la production d'un perméat à faible teneur en bactéries et non pas la déséroprotéinisation du lait avant son traitement thermique.

4.3 Comme déjà mentionné dans le brevet en cause, le procédé selon D12 est d'utilisation industrielle délicate et se heurte aux contraintes d'environnement (voir page 3, lignes 27 à 35). Cette remarque n'a pas été réfutée par la Requérante. Dès lors, la Chambre accepte que le problème technique à résoudre vis-à-vis de D12 est celui explicitement exposé dans le brevet, à savoir la fourniture d'un procédé impliquant un traitement thermique des laits et permettant la conservation de leur aptitude fromagère, de manière fiable et applicable industriellement (page 3, dernière ligne à page 4, première ligne).

4.4 Pour résoudre ce problème technique, la revendication 1 préconise un procédé comprenant les caractéristiques a) à c) indiquées ci-dessus (point 4.1).

4.5 La Chambre observe que la revendication 1 comporte, dans son préambule, une caractéristique fonctionnelle, à savoir le maintien ou l'amélioration de la propriété de former un coagulum apte à la transformation en fromages ("ledit procédé permettant de conserver ou d'améliorer leur aptitude fromagère ou leur capacité à coaguler"). Cette caractéristique limite ainsi la portée du procédé revendiqué au domaine dans lequel l'effet recherché est obtenu. De plus, l'homme du métier sait que le degré de déséroprotéinisation d'un lait qu'il convient d'atteindre pour obtenir cet effet dépend de la durée et de la température du traitement thermique (voir lettre de l'Intimée du 7 janvier 2002, page 6, deuxième paragraphe). Ce fait n'a pas été contesté par la Requérante. La limite inférieure de déséroprotéinisation est ainsi indirectement fixée par cette caractéristique fonctionnelle ainsi que par les conditions de traitement thermique, toutes définies dans la revendication 1. L'objection de la Requérante, selon laquelle le problème technique ne serait pas effectivement résolu dans tout le domaine revendiqué, n'est donc pas fondée.

4.6 Les arguments présentés par la Requérante ne sont pas aptes à convaincre la Chambre que la solution proposée dans la revendication 1 pour résoudre le problème vis-à-vis de D12 est évidente au vu de l'état de la technique.

Le document D6 est une revue de l'état de la technique concernant l'application de la microfiltration tangentielle dans l'industrie laitière (page 281 : Titre et Résumé). Dans le passage cité par l'opposant, il est rapporté que ce type de microfiltration peut être utilisé pour séparer les bactéries du lait entier ou écrémé, pour séparer la matière grasse du lait entier et les micelles de caséines des protéines solubles (page 283, colonne de droite, paragraphe avec sous- titre : "Microfiltration applications in the dairy industry"). Il n'y est mention ni d'une microfiltration avec diafiltration ni d'une déséroprotéinisation du rétentat de microfiltration. Les mêmes conclusions s'appliquent au document D7, notamment aux passages cités par la Requérante visant la description du procédé "Bactocatch" objet du document D1 (voir page 92, Figure 2 ; colonne de gauche, dernier paragraphe à la colonne de droite, troisième paragraphe).

4.7 La Requérante a fait valoir que, pour appliquer correctement l'approche problème-solution, l'évaluation de l'activité inventive ne devrait pas être faite à partir du document D12 mais de D1, du fait que ce dernier fait référence aux problèmes de rendement et de coagulation dans la fabrication du fromage liés au traitement thermique du lait (voir en particulier colonne 1, lignes 42 à 44).

4.7.1 Pour la suite de la discussion, la Chambre part de l'hypothèse que D1 peut être considéré comme l'état de la technique le plus proche et accepte la proposition de la Requérante selon laquelle le problème technique à résoudre par rapport à D1 serait le même que celui exposé dans le brevet en cause (voir aussi point 4.3).

4.7.2 Pour résoudre le problème technique indiqué, il est proposé dans la revendication 1 d'enlever les séroprotéines de la fraction de lait qui doit être soumise au traitement thermique en soumettant le lait à une étape de diafiltration avec un liquide ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait.

4.7.3 La Chambre a cependant des difficultés à suivre l'argumentation de la Requérante, selon laquelle l'étape de diafiltration définie dans la revendication 1 serait aussi décrite dans l'un des documents D3, D7, D8 et D9, dont l'homme du métier aurait combiné l'enseignement avec celui de D1.

Le procédé selon D3 vise à l'extraction du phosphocaséinate de calcium à partir du lait par élimination des autres composants du lait (page 22, colonne de gauche, deuxième paragraphe). Le produit recherché étant fortement appauvri en lactose et sels minéraux solubles, donc d'une nature distincte du lait, il n'est pas apte à être transformé en fromage. Il est donc peu probable que l'homme du métier aurait consulté ce document pour résoudre le problème technique posé. Par ailleurs, pour effectuer la purification du phosphocaséinate, la diafiltration doit être effectuée à l'eau ; ce fait n'est pas contesté par la Requérante. Ainsi, même si l'homme du métier avait appliqué l'enseignement selon D3, il n'aurait pas abouti au procédé revendiqué. La Requérante n'a pas démontré pourquoi, en addition d'une combinaison des enseignements selon D1 et D3, l'homme du métier aurait en plus remplacé l'eau utilisée comme diafiltrat dans le procédé de D3 par un liquide ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait. L'argument selon lequel il l'aurait fait pour éviter d'interférer avec la production de fromage est, de l'avis de la Chambre, non fondé et simplement basé sur une analyse ex-post facto.

Comme déjà exposé précédemment, D7 ne divulgue pas un procédé de traitement du lait comprenant une microfiltration avec diafiltration dans le but de déséroprotéiniser le rétentat de microfiltration (voir point 4.6).

Le procédé décrit au paragraphe "4.2.3.1" de D8 consiste en un procédé mettant en oeuvre une technique d'ultrafiltration sur membrane (pages 160 à 164). Dans ce contexte, il est constaté que "les sels minéraux colloïdaux étant concentrés lors de l'ultrafiltration dans les mêmes proportions que les caséines, la minéralisation du préfromage doit être ajustée à la valeur souhaitée ... De tels ajustements sont réalisés par la mise en oeuvre ... d'une diafiltration (à l'aide d'eau pure, d'eau salée, d'eau acide additionnée ou non de lactose) du rétentat." (page 163, avant-dernier paragraphe). Il n'y est aucunement question d'un diafiltrat ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait.

Enfin, D9 vise à la purification de caséines bêta à partir d'un lait de mammifère et l'application des substances enrichies et appauvries en caséines bêta comme aliments, compléments alimentaires ou additifs, notamment dans les industries alimentaires ou pharmaceutiques (page 1, premier paragraphe et revendication 1). Dès lors, la Chambre considère que D9 n'est pas pertinent pour le problème technique posé, qui concerne un domaine technique distinct, soit "traitement de laits ou autres matières premières aptes à être transformées en fromages" (revendication 1).

4.8 En conclusion, la Chambre constate que l'étape de déséroprotéinisation des laits par microfiltration avec diafiltration, utilisant comme diafiltrat un liquide ayant une composition voisine de celle de la phase soluble du lait, n'est pas suggérée dans l'état de la technique concerné. Par conséquent, la Chambre considère que le procédé selon la revendication 1 implique une activité inventive.

Les revendications dépendantes 2 à 7 visant des modes de réalisation préférés, leur objet est aussi nouveau et implique une activité inventive.

Première Requête auxiliaire

Étant donné que l'objet des revendications 1 à 7 selon la requête principale est brevetable, il n'y a pas lieu à examiner les objections de la Requérante quant à la recevabilité de la requête auxiliaire.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

Le recours est rejeté.

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