T 0666/89 (Waschmittel) of 10.9.1991

European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:1991:T066689.19910910
Datum der Entscheidung: 10 September 1991
Aktenzeichen: T 0666/89
Anmeldenummer: 83302450.8
IPC-Klasse: C11D
Verfahrenssprache: EN
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Fassungen: OJ
Bezeichnung der Anmeldung: -
Name des Anmelders: Unilever
Name des Einsprechenden: Henkel
Kammer: 3.3.01

Leitsatz:

1. Nach dem EPÜ werden Patente nicht allein deshalb erteilt, weil sie eine "Auswahl" betreffen, sondern nur für neue und erfinderische Gegenstände einer konkret definierten Art. Demgemäß besteht kein grundsätzlicher Unterschied zwischen der Entscheidung über das Vorliegen von Neuheit in Fällen einer sogenannten "Überschneidung" oder "Auswahl" und der Entscheidung in anderen Fällen (siehe Nrn. 6 und 8 der Entscheidungsgründe).
2. Sachverhalte, die in einem Dokument des Standes der Technik "verborgen" sind, eher in dem Sinne, daß sie in nicht erkennbarer Weise umfaßt als daß sie absichtlich verheimlicht sind, sind der Öffentlichkeit nicht "zugänglich gemacht" worden (vgl. G 2/88). Bei sich überschneidenden Zahlenbereichen physikalischer Parameter in einem Anspruch einerseits und einer Offenbarung des Standes der Technik andererseits kann es zur Feststellung dessen, was "verborgen" im Gegensatz zu zugänglich gemacht ist, nützlich sein zu prüfen, ob ein Fachmann unter Berücksichtigung aller ihm bekannten technischen Gegebenheiten ernsthaft erwogen hätte, die technische Lehre aus dem bekannten Dokument im Überschneidungsbereich anzuwenden (vgl. T 26/85). Wenn die Information in dem bekannten Dokument in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen des Fachmanns ausreicht, um ihm die Ausführung der technischen Lehre zu ermöglichen, und vernünftigerweise angenommen werden kann, daß er dies auch getan hätte, ist der betreffende Anspruch nicht neu (siehe Nr. 7 der Entscheidungsgründe).
3. Das vorstehend dargelegte Konzept der "ernsthaften Erwägung" beim Übergang von einem breiten zu einem engen (Überschneidungs-)Bereich unterscheidet sich, obwohl scheinbar ähnlich, grundsätzlich von einem Konzept, das die Kammern zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit anwenden - nämlich zu prüfen, ob der Fachmann "mit einiger Aussicht auf Erfolg versucht hätte", die technische Lücke zwischen einem bestimmten Stand der Technik und einem Anspruch, dessen erfinderische Tätigkeit in Frage steht, zu überbrücken, da es bei der Feststellung einer Vorwegnahme keine Lücke dieser Art geben kann (siehe Nr. 8 der Entscheidungsgründe).
4. Nach dem EPÜ muß über die Neuheit unter Berücksichtigung des gesamten Informationsgehalts einer Entgegenhaltung entschieden werden; bei der Beurteilung des Informationsgehalts im Hinblick auf die Entscheidung, ob ein Anspruch neu ist, kann die Kammer ähnliche rechtliche Konzepte wie bei der Entscheidung über das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit anwenden, ohne dabei jedoch die Unterschiede zwischen diesen beiden rechtlich verankerten Gründen für einen Einwand zu verwischen (siehe Nr. 8 der Entscheidungsgründe).
Relevante Rechtsnormen:
European Patent Convention 1973 Art 54
Schlagwörter: Neuheit (verneint)
Offenbarungsgehalt eines Dokuments beschränkt sich nicht auf seine Beispiele
Neuheitsprüfung im Falle von 'Auswahl' oder 'sich überschneidender Bereiche'
Gezielte Auswahl
Rolle von 'Tests' in Auswahlfällen
Unterschiedlicher Ansatz zur Feststellung der Offensichtlichkeit
Orientierungssatz:

-

Angeführte Entscheidungen:
-
Anführungen in anderen Entscheidungen:
T 1080/01
T 0164/97
T 0061/95
T 0427/00
T 1239/08
T 0795/97
T 0631/92
T 0019/97
T 0996/02
T 0786/00
T 0772/98
T 0726/98
T 0590/92
T 0278/91
T 1049/10
T 0712/92
T 0167/93
T 0357/00
T 0245/91
T 0094/07
T 0366/90
T 0638/93
T 0536/95
T 0467/97
T 0586/99
T 0436/03
T 0174/03
T 0134/96
T 0894/05
T 0168/01
T 0219/98
T 0300/97
T 0071/95
T 0252/91
T 0620/94
T 0343/93
T 0068/93
T 0847/07
T 0839/95
T 0565/90
T 1476/08
T 0790/01
T 0487/95
T 0002/01
T 0892/07
T 0330/99
T 0993/98
T 0720/96
T 0624/05
T 0146/92
T 0651/93
T 0163/96
T 1030/00
T 0369/91
T 0040/11
T 0758/93
T 0462/99
T 0138/96
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T 0526/98
T 0635/06
T 0224/97
T 0019/06
T 1196/05
T 1027/08
T 0170/96
T 0066/03
T 0148/91
T 1233/05
T 0988/95
T 0811/96
T 0653/93
T 0245/00
T 0817/94
T 0396/93
T 0863/91
T 0440/04
T 0350/95
T 1172/06
T 0006/01
T 0424/98
T 0784/95
T 0230/07
T 0204/00
T 0234/00
T 0255/96
T 0969/92
T 0398/01
T 0235/04
T 0926/00
T 0112/00
T 0751/94
T 1085/97
T 0632/93
T 0547/01
T 1116/06
T 0332/91
T 0255/98
T 0177/95
T 0161/98
T 0969/91
T 0990/96
T 0941/98
T 0520/06
T 0472/96
T 0360/01
T 1200/03
T 1093/99

Sachverhalt und Anträge

I. Der Hinweis auf die Erteilung des Patents Nr. 0 093 601 auf die europäische Patentanmeldung Nr. 83 302 450.8, die am 29. April 1983 unter Inanspruchnahme der Priorität einer Voranmeldung im Vereinigten Königreich vom 30. April 1982 eingereicht worden war, wurde am 7. Oktober 1987 im Europäischen Patentblatt 87/41 veröffentlicht. Der Erteilung lagen 12 Ansprüche zugrunde. Die unabhängigen Ansprüche 1, 7 und 11 lauteten wie folgt:

"1. Eine wäßrige Waschmittelzusammensetzung zum Waschen von Oberflächen mit dem Ziel, darauf im wesentlichen wasserunlösliche Teilchen abzulagern, wobei die Zusammensetzung ein anionisches Tensid, die teilchenförmige Substanz und ein wasserlösliches kationisches Polymer mit einem Molekulargewicht im Bereich von etwa 2 000 bis etwa 3 000 000 zur Verbesserung der Ablagerung der teilchenförmigen Substanz auf der Oberfläche enthält, dadurch gekennzeichnet, daß das wasserlösliche kationische Polymer ein Nicht-Cellulose-Polymer ist, das in der Zusammensetzung keinen wasserunlöslichen Komplex mit dem anionischen Tensid bildet, wobei die kationische Ladungsdichte des Polymers zwischen 0,0001 und 0,0017 liegt, die Konzentration des kationischen Polymers im Waschmittel 0,0001 bis 0,01 Gew.-% und die Konzentration des Tensids im Waschmittel 0,01 bis 5 Gew.-% beträgt.

7. Ein Shampoo zum Waschen des Kopfhaars, das nach Verdünnen mit der 10fachen Menge Wasser eine wäßrige Waschmittelzusammensetzung gemäß einem der Ansprüche 1 bis 6 ergibt, die das anionische Tensid in einer Konzentration von 0,8 bis 2,5 Gew.-% enthält.

11. Ein Reinigungsmittel zum Reinigen von Geweben, das nach Verdünnen mit der 250fachen Menge Wasser eine wäßrige Waschmittelzusammensetzung gemäß Anspruch 1 ergibt, in der die teilchenförmige Substanz aus einem Gewebekonditionierungs- oder -behandlungsmittel besteht."

II. Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) legte fristgemäß Einspruch ein, mit dem sie den Widerruf des europäischen Patents wegen mangelnder Neuheit und mangelnder erfinderischer Tätigkeit beantragte. Der Einspruch stützte sich unter anderem auf folgendes Dokument:

(3) EP-B-0 078 138.

III. Mit schriftlicher Entscheidung, die am 28. August 1989 zur Post gegeben wurde, wies die Einspruchsabteilung den Einspruch zurück.

Dabei vertrat die Einspruchsabteilung die Auffassung, daß der Gegenstand der unabhängigen Ansprüche des Streitpatents neu sei, da keines der entgegengehaltenen Dokumente eine Zusammensetzung offenbare, die sämtliche Merkmale der beanspruchten Zusammensetzungen enthalte.

Die Einspruchsabteilung vertrat auch die Auffassung, daß der beanspruchte Gegenstand erfinderisch sei.

IV. Die Beschwerdeführerin legte am 13. Oktober 1989 unter Entrichtung der vorgeschriebenen Gebühr gegen diese Entscheidung Beschwerde ein. Die Beschwerdebegründung wurde am 19. Oktober 1989 nachgereicht.

In ihrer Begründung führte die Beschwerdeführerin unter anderem aus, die Entgegenhaltung (3) sei für den Gegenstand des Streitpatents neuheitsschädlich, da die darin offenbarten Haarwaschmittel bei Verdünnung (die bei ihrer Anwendung eintrete) die gleichen Zusammensetzungen ergäben wie die, die in Anspruch 1 genannt seien.

V. Die Gegenargumente der Beschwerdegegnerin lauteten wie folgt: Es sei höchst unwahrscheinlich, daß bei der Verwendung von bekannten Zusammensetzungen eine derart hohe Verdünnung erreicht werde, daß die verdünnte Zusammensetzung in die beanspruchten Bereiche falle. Der anschließende Vorgang des Ausspülens erfolge jedoch unkontrolliert und führe nicht zu einem gleichmäßigen Abfall der Konzentration. Somit könne eine Mischung mit rasch veränderlicher Konzentration, zumal sie nicht auf allen Teilen des Kopfes einheitlich sei, nicht als eine "Zusammensetzung" angesehen werden.

Was die erfinderische Tätigkeit anbelangt, so akzeptierte die Beschwerdegegnerin die Auffassung der Einspruchsabteilung.

VI. In einem Bescheid vom 21. Juni 1991 wies der Berichterstatter die Beteiligten darauf hin, daß das Dokument

(3a) EP-A-0 078 138

Zweifel hinsichtlich der Neuheit des Anspruchs 7 nach Artikel 54 (3) EPÜ angebracht erscheinen lasse. Das am 4. Mai 1983 unter Inanspruchnahme der Priorität einer Voranmeldung im Vereinigten Königreich vom 24. Oktober 1981 veröffentlichte Dokument (3a) entspreche der am 18. Oktober 1982 eingereichten europäischen Patentanmeldung Nr. 82 305 517.3.

VII. Die Beschwerdegegnerin brachte schriftlich und mündlich vor, daß die Beispiele der Entgegenhaltung (3a) außerhalb des Umfangs des Anspruchs 7 lägen und die darin enthaltene generische Offenbarung nicht als Vorwegnahme dieses Anspruchs betrachtet werden könne.

VIII. Die Beschwerdeführerin beantragte den Widerruf des Streitpatents; daraufhin stellte die Beschwerdegegnerin ihrerseits den Antrag, die Beschwerde abzuweisen oder hilfsweise das Patent in geänderter Form auf der Grundlage von zwei Hilfsanträgen aufrechtzuerhalten, die im Verlauf der mündlichen Verhandlung am 10. September 1991 vorgelegt wurden.

Der erste Hilfsantrag betrifft nur Änderungen zu den Ansprüchen 11 und 12.

Anspruch 1 des zweiten Hilfsantrags unterscheidet sich von Anspruch 1 in der erteilten Fassung durch eine Änderung des Oberbegriffs, der nun wie folgt lautet:

"Eine wäßrige Waschmittelzusammensetzung zum Waschen des Kopfhaares mit dem Ziel, darauf ... abzulagern";

ferner wurde der für das Tensid am Ende des Anspruchs angegebene Konzentrationsbereich von "0,01 bis 5 %" in "0,8 bis 2,5 %" geändert.

Änderungen der Ansprüche 11 und 12 wurden ebenfalls beantragt. Die Ansprüche 2 bis 10 des Antrags entsprechen den Ansprüchen 2 bis 10 in der erteilten Fassung.

IX. Am Schluß der mündlichen Verhandlung gab der Vorsitzende die Entscheidung der Kammer bekannt, daß der Beschwerde stattgegeben würde.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist formal zulässig.

2. Anspruch 7 entsprechend dem Hauptantrag bezieht sich auf Zusammensetzungen, die nach 10fachem Verdünnen Zusammensetzungen gemäß Anspruch 1 mit Gewichtsanteilen von 0,8 bis 2,5 % des anionischen Tensids ergeben. Aus dieser Definition ergibt sich, daß die Zusammensetzungen nach Anspruch 7 folgende Komponenten enthalten:

- 8 bis 25 % eines anionischen Tensids

- eine teilchenförmige Substanz

- 0,001 bis 0,1 % eines kationischen Polymers mit

- einem Molekulargewicht von 2 000 bis 3 000 000

- einer kationischen Ladungsdichte von 0,0001 bis 0,0017

- wobei dieses kationische Polymer ein Nicht-Cellulose-Polymer ist,

- keinen wasserunlöslichen Komplex mit dem anionischen Polymer bildet und

- die Ablagerung der teilchenförmigen Substanz auf der behandelten Oberfläche verbessert

3. Bei Entgegenhaltung (3a) handelt es sich um eine frühere europäische Patentanmeldung, deren Inhalt in der eingereichten Fassung nach Artikel 54 (3) EPÜ als zum Stand der Technik (vgl. vorstehend Nr. VI) gehörig für alle in dem Streitpatent benannten Staaten zu betrachten ist.

4. Entgegenhaltung (3a) betrifft bestimmte Shampoos, die einen Antischuppenwirkstoff wie z. B. Zinkpyridinthion enthalten (Seite 1, Zeilen 1 bis 8). Ein solches Shampoo enthält zwei Gele, von denen eines den Antischuppenwirkstoff enthält (von Seite 1 auf Seite 2 überlaufender Satz). Entgegenhaltung (3a) offenbart in Absatz 2 auf Seite 3, daß jedes Gel einen oder mehrere Wirkstoffe enthält, die den Gesamtzustand des Haares nach dem Waschen verbessern sollen. Bei diesen Wirkstoffen kann es sich unter anderem um Wirkstoffe mit oberflächenaktiven Eigenschaften handeln. Nach genauer Angabe der geeigneten oberflächenaktiven Wirkstoffe wird folgendes festgestellt:

"Besonders wirksam ist ein kationischer Guar-Gummi, der unter dem Markennamen Jaguar C-13-F von Meyhall Chemicals Ltd. im Handel ist. Diese Komponente kann in einem der beiden oder auch in beiden Gelen mit einem Anteil von 0,1 bis 5 Gew.-% der Gesamtzusammensetzung enthalten sein."

Darüber hinaus können die Zusammensetzungen gemäß Entgegenhaltung (3a) ein beliebiges konventionelles Reinigungsmittel enthalten. Der von Seite 3 auf Seite 4 dieser Entgegenhaltung überlaufende Satz lautet wie folgt:

"Die erfindungsgemäßen Zusammensetzungen können jedes bekannte konventionelle Detergens enthalten. Bei Shampoos ist es üblich, ein anionisches Detergens zu verwenden, z. B. Alkalimetall-, Ammonium- oder Hydroxyalkylamin-Salze von Alkylsulfaten oder Alkylethersulfaten, Alkylbenzolsulfonaten, Alkylsulfonen, alpha-Alkenylsulfonaten, Polyoxyethylenalkylsulfonaten und Polyoxyethylenalkylphenylsulfaten. Jedoch können auch nichtionische und amphotere Detergentien verwendet werden. Ein bevorzugtes Detergens enthält Natriumlaurylethersulfate. Ein Shampoo enthält vorzugsweise 5 bis 25 Gew.-% des Detergens (bezogen auf 100 % aktiven Materials)."

Die in Dokument (3a) als besonders wirksames kationisches Polymer offenbarte Komponente Jaguar C-13-S fällt (wie von den Beteiligten übereinstimmend festgestellt) unter die Definition des "kationischen Polymers" gemäß dem Streitpatent und wird auch in den meisten Beispielen dieses Patents beschrieben (so unter anderem in den Versuchen 1 sowie 4 bis 9 und auch auf Seite 3, Zeilen 49 bis 51). Daher sind Zusammensetzungen, die in den Bereich der in Entgegenhaltung (3a) als besonders geeignet offenbarten Zusammensetzungen fallen, auch dem Bereich des Anspruchs 7 des Streitpatents zuzuordnen, nämlich solchen, die 0,1 Gew.-% Jaguar C-13-S und 8 bis 25 Gew. % Natriumlaurylethersulfat enthalten.

Die Entgegenhaltung (3a) enthält keine Offenbarung und keinen Hinweis darauf, daß bei der Kombination der jeweiligen Komponenten der betreffenden Shampoos besondere Regeln zu beachten sind, die den Fachmann veranlassen würden, der technischen Lehre des Dokuments (3a) in bezug auf diejenigen Zusammensetzungen nicht zu folgen, die sich mit den in Anspruch 7 beanspruchten überschneiden.

Gemäß der Definition des Konzentrationsbereichs für den kationischen Guar-Gummi in Entgegenhaltung (3a), wonach dieser zwischen 0,1 und 5 Gew.-% der Gesamtzusammensetzung beträgt, werden in Entgegenhaltung (3a) insbesondere Zusammensetzungen offenbart, die 0,1 Gew.-% Jaguar C-13-S der Gesamtzusammensetzung enthalten.

Demgemäß vertritt die Kammer die Auffassung, daß durch diese Offenbarung - in Verbindung mit der Offenbarung, wonach die Zusammensetzungen gemäß Entgegenhaltung (3a) auch 5 bis 25 Gew.-% Natriumlaurylethersulfat enthalten - der Öffentlichkeit Zusammensetzungen zugänglich gemacht werden, die in den Bereich des derzeitigen Anspruchs 7 des Streitpatents fallen. Daher ist der Gegenstand des Anspruchs 7 gemäß Hauptantrag nach Auffassung der Kammer nicht neu.

5. Das Argument der Beschwerdegegnerin, wonach das Dokument (3a) keine zusätzliche Offenbarung enthalte, die den Fachmann dazu veranlassen würde, die einzelnen Teile der darin enthaltenen Offenbarung zu kombinieren, um den beanspruchten Gegenstand zu erhalten, ist nicht überzeugend, da diese Entgegenhaltung in Form einer klaren technischen Lehre Zusammensetzungen zugänglich macht, die das kationische Polymer und Laurylethersulfat mit deren Ober- und Untergrenze in Kombination enthalten. Daher bedarf es keiner weiteren Offenbarung, um den Fachmann auf die Ausführung dieser Kombination aufmerksam zu machen oder ihn gar dazu zu veranlassen.

Bei ihrer Argumentation, daß die generische Information in bezug auf Zusammensetzungen praktisch bedeutungslos sei und daß nur die Ausführungsbeispiele einer Entgegenhaltung diesbezüglich als Stand der Technik zu betrachten seien, hat die Beschwerdegegnerin die ständige Rechtsprechung der Beschwerdekammern außer acht gelassen, wonach es bei der Entscheidung über die Frage der Neuheit erforderlich ist, den gesamten Inhalt einer Entgegenhaltung zu prüfen (siehe z. B. T 4/83, ABl. EPA 1983, 498, Nr. 4 der Entscheidungsgründe, T 198/84, ABl. EPA 1985, 209 und T 124/87, ABl. EPA 1989, 491, Nr. 3.2 der Entscheidungsgründe).

Bei Anwendung dieses Grundsatzes darf sich die Prüfung daher nicht auf einen Vergleich des beanspruchten Gegenstands mit den Beispielen einer Entgegenhaltung beschränken, sondern muß sich auf die Gesamtinformation der Entgegenhaltung erstrecken (siehe unveröffentlichte Entscheidung T 332/87, Nr. 2.2 vom 23. November 1990, mit der T 424/86, Nr. 4.2 vom 11. August 1988, ebenfalls unveröffentlicht, bestätigt wurde).

6. Die Beschwerdegegnerin brachte in der mündlichen Verhandlung außerdem vor, daß es rechtlich nicht zulässig sei, die klar definierte Grenze zwischen Neuheit einerseits - im strengen Sinne einer eindeutigen Offenbarung einer konkreten enggefaßten Kombination von beanspruchten Bereichen in einem Dokument des Standes der Technik - und mangelnder erfinderischer Tätigkeit andererseits - bei der Auswahl einer solchen Kombination von Bereichen aus diesem Dokument, das einen breiteren Bereich offenbart - zu überschreiten. In diesem Zusammenhang sieht sich die Kammer veranlaßt, die auf die sogenannten "Auswahl"-Patente anwendbaren allgemeinen Rechtsgrundsätze darzulegen.

Der wichtigste dieser Rechtsgrundsätze lautet, daß gemäß EPÜ Patente auf Erfindungen nicht allein deswegen erteilt werden, weil sie eine "Auswahl" betreffen, sondern nur für neue und erfinderische Gegenstände einer konkret definierten Art (Art. 52 bis 57 EPÜ). Auswahl ist nämlich nur ein gedankliches Instrument, das hauptsächlich bei chemischen Erfindungen zur Feststellung der Neuheit in bestimmten Fällen eingesetzt wird, wobei über die Neuheit letztendlich jedoch nur nach den ausdrücklichen Bestimmungen des Artikels 54, insbesondere seiner Absätze (2) und (3) entschieden wird. Nach Artikel 54 (2) EPÜ bildet den Stand der Technik "alles, was ... der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist". Der Begriff "zugänglich" geht eindeutig über eine schriftliche oder zeichnerische Beschreibung hinaus und schließt auch die explizite oder implizite Vermittlung technischer Informationen auf andere Weise ein. Es trifft natürlich zu, daß bei Schriftstücken die übliche Art der Informationsvermittlung die schriftliche oder zeichnerische Beschreibung ist. Damit sind jedoch nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, wenn zu entscheiden ist, welcher Informationsgehalt zugänglich gemacht wurde: vgl. G 2/88, ABl. EPA 1990, 93, Nr. 10 der Entscheidungsgründe. Als Beispiel für den zugänglichen Informationsgehalt eines Schriftstücks, der über diesen wörtlich beschriebenen oder graphisch dargestellten Inhalt hinausgeht, sei der Fall angeführt, in dem die Ausführung eines Verfahrens, das in einer Vorveröffentlichung spezifisch oder wörtlich beschrieben wurde, zwangsläufig zu einem Erzeugnis führt, das als solches nicht beschrieben wird. In einem solchen Fall ist die Vorveröffentlichung neuheitsschädlich für einen Produktanspruch; vgl. T 12/81 "Diastereomere", ABl. EPA 1982, 296. Es ist daher - ob explizit oder implizit - der Inhalt, und nicht die Form, der über das Vorliegen von Neuheit im allgemeinen und Neuheit in "Auswahlfällen" im besonderen entscheidet (vgl. T 198/94 "Thiochlorformiate", ABl. EPA 1985, 209, Nr. 4 der Entscheidungsgründe, mit Berichtigung der englischen Fassung in T 124/87 "Copolymere", ABl. EPA 1989, 491, Nr. 3.2 der Entscheidungsgründe; T 26/85 "Dicke magnetischer Schichten", ABl. EPA 1990, 22, Nr. 8 der Entscheidungsgründe).

7. Natürlich hängt die Entscheidung in dieser Frage jeweils vom Einzelfall ab. Dennoch haben die Beschwerdekammern mit ihrer Rechtsprechung bestimmte allgemeine Grundsätze und weithin gültige Konzepte entwickelt, die manchmal (irrtümlicherweise) als "Tests" bezeichnet werden. Somit liegt es auf der Hand (vgl. G 2/88 vorgenannt), daß verborgene Sachverhalte - verborgen nicht in dem Sinne, daß sie absichtlich verheimlicht, sondern vielmehr von einem Dokument in nicht erkennbarer Weise umfaßt sind - nicht im obigen Sinne "zugänglich gemacht" worden sind. Bei sich überschneidenden Zahlenbereichen physikalischer Parameter in einem Anspruch einerseits und in einer Offenbarung des Standes der Technik andererseits kann es zur Feststellung dessen, was "verborgen" im Gegensatz zu zugänglich gemacht ist, nützlich sein zu prüfen, ob es für den Fachmann schwierig wäre, die Lehre des Standes der Technik im Überschneidungsbereich auszuführen (T 124/87, ABl. EPA 1989, 495, Nr. 3.4). Ein ähnlicher Ansatz, den eine Beschwerdekammer zur Beurteilung der Neuheit eines Anspruchs in einem Fall wählte (vgl. T 26/85), in dem es bei Zahlenbereichen bestimmter Parameter zu Überschneidungen zwischen einem Anspruch einerseits und einer Offenbarung des Stands der Technik andererseits kam, besteht darin zu prüfen, ob ein Fachmann unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Gegebenheiten ernsthaft erwägen würde, die technische Lehre des bekannten Dokuments im Überschneidungsbereich anzuwenden. Wenn die Information in dem bekannten Dokument in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen des Fachmanns ausreicht, um ihm die Ausführung der technischen Lehre zu ermöglichen, und vernünftigerweise angenommen werden kann, daß er dies auch getan hätte, ist der betreffende Anspruch nicht neu.

8. Nach Auffassung der Kammer besteht kein grundsätzlicher Unterschied zwischen der Prüfung der Neuheit in Fällen der sogenannten "Überschneidung" oder "Auswahl" und der in anderen Fällen, obwohl es zur Überprüfung des vorläufigen Ergebnisses einer Neuheitsprüfung in Überschneidungsfällen hilfreich sein kann, wenn geklärt wird, ob mit dem betreffenden engen Bereich eine besondere technische Wirkung verbunden ist. Es ist jedoch hervorzuheben, daß das Vorliegen einer solchen besonderen Wirkung weder ein Neuheitserfordernis ist noch Neuheit verleihen kann: es kann lediglich dazu beitragen, eine bereits festgestellte Neuheit zu bestätigen (nach T 198/84, ABl. EPA 1985, 209, Nr. 7).

Das vorstehend dargelegte Konzept der "ernsthaften Erwägung" beim Übergang von einem breiten zu einem engen (Überschneidungs-) Bereich, unterscheidet sich, obwohl scheinbar ähnlich, grundsätzlich von einem Konzept, das die Kammern zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit anwenden - nämlich zu prüfen, ob der Fachmann "mit einiger Aussicht auf Erfolg versucht hätte", die technische Lücke zwischen einem bestimmten Stand der Technik und einem Anspruch, dessen erfinderische Tätigkeit in Frage steht, zu überbrücken, da es bei der Feststellung einer Vorwegnahme keine Lücke dieser Art geben kann.

Zusammenfassend ist in bezug auf das oben geschilderte Vorbringen der Beschwerdegegnerin folgendes festzustellen: Nach dem EPÜ muß über die Neuheit unter Berücksichtigung des gesamten Informationsgehalts einer Entgegenhaltung entschieden werden; bei der Beurteilung des Informationsgehalts im Hinblick auf die Entscheidung, ob ein Anspruch neu ist, kann die Kammer ähnliche rechtliche Konzepte wie bei der Entscheidung über das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit anwenden, ohne dabei jedoch die Unterschiede zwischen diesen beiden rechtlich verankerten Gründen für einen Einwand zu verwischen.

9. Da in den beiden Hilfsanträgen derselbe Anspruch 7 geltend gemacht wird wie im Hauptantrag, müssen sie aus denselben Gründen wie der Hauptantrag abgelehnt werden.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben.

2. Das Patent wird widerrufen.

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