T 0940/19 08-06-2021

1. Dispositions transitoires

La procédure de recours est soumise au règlement de procédure révisé des chambres de recours qui est entré en vigueur le 1er janvier 2020 (article 25(1) RPCR 2020), y compris les articles 13(1) et (2) RPCR 2020, mais à l'exception de l'article 12(4) à (6) RPCR 2020, l'article 12(4) RPCR 2007 continuant à s'appliquer (article 25(2) RPCR 2020).

2. Requête principale et requêtes subsidiaires 1 à 7 - Recevabilité, article 12(4) RPCR 2007

2.1 La requête principale et les requêtes subsidiaires 1 à 7 ont été déposées pour la première fois par la requérante avec le mémoire exposant les motifs du recours. Leur recevabilité, qui est contestée par l'intimée, est sujette aux critères d'appréciation définis à l'article 12(4) RPCR 2007, eu égard à l'article 24 RPCR 2020 et aux dispositions transitoires spécifiées à l'article 25(1) et (2) RPCR 2020.

2.2 Dans le cas particulier de la requête principale, qui contient les revendications 6 à 14 du brevet tel que délivré, la Chambre note aussi que cette version délivrée des revendications 6 à 14 n'a pas fait l'objet de la décision attaquée. La requérante a délibérément choisi de fonder son affaire en opposition sur la revendication indépendante 6 modifiée selon une requête principale déposée le 19 juillet 2018 et une revendication indépendante 1 remise lors la procédure orale devant la division d'opposition, ne poursuivant ainsi pas le dispositif revendiqué dans le brevet tel que délivré.

2.3 Selon la requérante, la présentation de la requête principale et des requêtes subsidiaires 1 à 7 pour la première fois en procédure de recours, avec des revendications indépendantes de dispositif qui ne correspondent ni à celle discutée dans la décision en instance, ni à celle du brevet délivré, serait justifiée pour plusieurs raisons.

La requérante fait valoir à ce propos que la division d'opposition a fondé ses conclusions sur l'absence de nouveauté de la revendication 6 par rapport au document D14 sur des arguments, basés sur le dernier paragraphe à la page 12 et sur le paragraphe à cheval entre les pages 13 et 14, qui n'avaient jamais été utilisés par la division d'opposition avant la procédure orale. Ce changement de situation surprenant aurait empêché la requérante de présenter d'autres requêtes subsidiaires directement pendant la procédure orale. Par conséquent, le dépôt du mémoire exposant les motifs du recours serait la première possibilité pour la requérante de présenter ces nouvelles requêtes.

2.3.1 La Chambre ne partage pas cet avis, compte tenu notamment de l'argument avancé par l'intimée selon lequel la requérante n'a pas été confrontée à des nouveaux faits, de nouvelles preuves ou de nouveaux arguments au cours de la procédure orale devant la division d'opposition. Comme l'a indiqué à juste titre l'intimée, les arguments et les passages de D14 utilisés par la division d'opposition dans ses conclusions sur le défaut de nouveauté de la revendication 6 avaient déjà été soumis par l'intimée aux points 5.3.1 et 5.4.1 de son mémoire d'opposition, auxquels elle avait fait expressément référence.

2.3.2 Il s'ensuit que, puisque la requérante avait déjà connaissance des passages et des arguments en question, elle avait déjà la possibilité de déposer des requêtes en réaction à ces arguments dès le début de la procédure d'opposition. Par conséquent, la Chambre est convaincue que la requête principale et les requêtes subsidiaires 1 à 7 auraient pu et dû être présentées au cours de la procédure d'opposition. D'autre part, la requérante, après avoir été informée par la division d'opposition que la seule requête principale n'était pas conforme aux exigences de l'article 54(3) CBE a déclaré qu'elle n'avait pas d'autres requêtes à présenter (point 4.3 du procès-verbal de la procédure orale devant la division d'opposition) et a ainsi délibérément choisi de ne soumettre à la décision de la division d'opposition qu'une seule requête.

2.4 Par ailleurs, la requérante fait valoir que la requête principale devrait être admise dans la procédure de recours, puisque l'objet de cette requête était matériellement absolument identique à celui de la requête sur laquelle la décision attaquée est fondée. Elle souligne que le texte de la revendication 6 de la requête principale diffère du texte de la revendication 6 présentée le 19 juillet 2018 et examinée par la division d'opposition, en ce qu'elle est dépourvue de référence aux revendications 1 à 5 comme étant destinée « pour la mise en oeuvre du procédé selon l'une au moins des revendications 1 à 5 » . Selon elle, cette référence au procédé des revendications 1 à 5 n'aurait aucun caractère limitatif, comme l'aurait relevé, (selon la requérante) la division d'opposition en faisant référence aux directives relatives à l'examen pratiqué à l'OEB, chapitres F-IV, 4.13 et F-IV, 3.8.

2.4.1 La Chambre n'est pas d'accord avec cette analyse. En premier lieu, il convient de noter que la revendication 6 selon la requête principale est également dépourvue de la caractéristique selon laquelle les pistes parallèles sont "identiques". Déjà pour cette seule raison, il ne peut être convenu que les objets de ces deux revendications sont matériellement identiques.

2.4.2 En outre, la Chambre ne peut pas non plus souscrire à l'affirmation de la requérante selon laquelle la définition de l'appareil par la fonction qu'il permet d'exécuter n'a pas un caractère limitatif. La Chambre considère que le fait qu'un appareil convienne pour une utilisation donnée implique des exigences techniques spécifiques concernant, par exemple, ses dimensions et structure. La Chambre estime par ailleurs, contrairement à l'opinion de la requérante, que la division d'opposition n'a pas affirmé au point 34.1 de la décision attaquée que l'expression « pour la mise en oeuvre du procédé selon l'une au moins des revendications 1 à 5 » n'était pas limitative pour l'objet de la revendication 6, mais plutôt qu'un élément de l'état de la technique pouvait être considéré comme préjudiciable à la nouveauté de cette revendication même avec cette limitation.

2.5 La requérante fait également valoir, sur le fondement de l'article 6(1) de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), que la requête principale mais aussi les requêtes auxiliaires doivent être admises dans la procédure de recours afin de respecter le droit de la titulaire à un procès équitable. Selon celle-ci, refuser une discussion sur le fond des requêtes présentées avec le mémoire de recours "éviderait un recours totalement de son sens et reviendrait à trancher qu'une quelconque décision prise en première instance ne peut aucunement être améliorée en deuxième instance." (voir lettre du 14 octobre 2020, point 2).

2.5.1 La Chambre n'est pas convaincue par les arguments de la requérante. Il convient de souligner qu'en raison de la nature juridictionnelle de la procédure de recours, et afin d'assurer un traitement équitable à toutes les parties concernées, lorsque les moyens invoqués par une partie dans le cadre de la procédure de recours portent sur des requêtes qui diffèrent de celles sur lesquelles la décision attaquée est fondée, l'examen de la recevabilité de ces requêtes, opéré sur le fondement du règlement de procédure des chambres de recours, est un aspect fondamental de la procédure de recours dont les parties doivent s'attendre à ce qu'il soit discuté et fasse l'objet d'une décision. L'examen de la recevabilité de requêtes soumises pour la première fois en cause d'appel est ainsi un préalable à leur examen au fond et, en l'absence de requête jugée recevable, une chambre de recours peut ainsi être amenée à fonder sa décision uniquement sur la question de la recevabilité des requêtes sans les examiner sur fond. Par conséquent, la Chambre considère qu'une décision prise, de manière contradictoire, en application des règles de procédures sus-énoncées n'est pas de nature à remettre en cause le caractère équitable de la procédure, quand bien même l'application de ces règles aboutirait à juger irrecevable l'ensemble des requêtes de la requérante. Le droit de la requérante à un procès équitable, prévu à l'art. 6(1) CDEH a ainsi été pleinement respecté dans le cas présent.

2.6 Compte tenu de ce qui précède, la Chambre conclut que la requérante n'a pas fourni d'arguments convaincants justifiant la recevabilité de ces requêtes dans la procédure. En conséquence, la Chambre juge, au vu de l'article 12(4) RPCR 2007, que ni la requête principale ni les requêtes subsidiaires 1 à 7 ne sont recevables car elle considère, en accord avec l'intimée, que ces requêtes auraient du être présentées dans le cadre de la procédure d'opposition.

3. Requêtes subsidiaires 8 et 9 - Recevabilité, article 13(2) RPCR 2020

3.1 Selon l'article 12(3) RPCR 2020, le mémoire exposant les motifs du recours et la réponse doivent contenir l'ensemble des moyens invoqués par une partie dans le cadre du recours. Ainsi, les requêtes subsidiaires 8 et 9, qui ont été soumises pour la première fois dans la procédure de recours avec le courrier du 4 octobre 2020 (requête subsidiaire 8) et au cours de la procédure orale devant la Chambre le 9 juin 2021 (requête subsidiaire 9), constituent une modification des moyens au sens de l'article 13(2) RPCR 2020. Une telle modification n'est, en principe, pas prise en compte, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, que la partie concernée doit justifier avec des raisons convaincantes.

3.2 En ce qui concerne la requête subsidiaire 8, la requérante fait valoir que cette requête correspond exactement à celle qui a servi de base à la décision prise par la division d'opposition. Cette requête ayant été discutée en opposition, et compte tenu du fait que le recours a été formé sous l'empire de l'ancien règlement de procédure, la requérante n'a pas jugé nécessaire de la présenter avec le mémoire exposant les motifs du recours. La requérante est aussi de l'avis que si la requête subsidiaire 8 était admise, ni la Chambre ni l'intimée ne seraient confrontées à une nouvelle affaire, même si cette requête subsidiaire 8 n'a pas été formellement présentée avec les motifs du recours. Elle indique ainsi que la motivation présentée dans le mémoire exposant les motifs du recours pour la requête principale s'appliquerait mutatis mutandis à la requête subsidiaire 8, étant donné -selon la requérante- que l'objet des deux requêtes est matériellement identique.

La requérante fait valoir de plus que le changement de mandataire entre la procédure d'opposition et celle de recours constituerait aussi une circonstance exceptionnelles selon l'article 13(2) RPCR 2020.

3.2.1 La Chambre partage l'avis de l'intimée, qui conteste la recevabilité de la requête subsidiaire 8.

3.2.2 D'une part, la Chambre considère que le changement de mandataire ne saurait constituer à lui seul une circonstance exceptionnelle pouvant justifier la présentation d'une requête à un stade tardif de la procédure. Au demeurant, la Chambre remarque que le changement de mandataire est intervenu avant le dépôt du mémoire exposant les motifs du recours, de sorte que cette circonstance est sans lien avec le choix de la requérante de ne pas présenter avec son recours la requête sur laquelle la décision de la division d'opposition est fondée.

La requérante aurait ainsi du présenter cette requête au moment de la formation de son recours et rien ne justifie qu'elle ait attendu de recevoir l'avis préliminaire de la Chambre pour ce faire.

3.2.3 D'autre part, pour les raisons déjà discutées aux points 2.4.1 et 2.4.2 ci-dessus, la Chambre n'est pas convaincue non plus que les objets de la requête principale et de la requête subsidiaire 8 soient matériellement identiques,au vu des différences identifiées et discutées dans la présente décision.

Contrairement à l'avis de la requérante, il ne peut donc être retenu que la motivation soumise avec les motifs du recours est de nature à s'appliquer directement à la requête subsidiaire 8. En effet, il ne peut être exclu que les différences entre les objets revendiqués soulèvent des questions supplémentaires. Il est souligné ici que cette analyse aurait également conduit la Chambre à ne pas admettre la requête subsidiaire 8 sous l'empire de l'ancien règlement de procédure (article 13(3) RPCR 2007).

Le fait que le recours a été formé selon l'ancien règlement de procédure, ne peut pas constituer une circonstance exceptionnelle justifiant la recevabilité de la requête subsidiaire 8.

3.3 En ce qui concerne la requête subsidiaire 9, ce jeu de revendications soumis au cours de la procédure orale correspond aux revendications de méthode 1 à 5 telles que discutées au cours de la procédure d'opposition et servant de base à la décision de la division d'opposition. Selon la requérante cette requête ne constituerait donc pas un nouvel objet de discussion et devrait par conséquent être admise dans la procédure de recours.

Dans ce contexte la requérante fait référence à la décision T 1439/16, faisant valoir que dans des circonstances comparables la recevabilité d'une requête déposée tardivement a été admise en recours, même en application du RPCR 2020.

3.3.1 En ce qui concerne la similarité avec les circonstances de l'affaire T 1439/16 (non publié au JO OEB) de la même Chambre dans une composition différente, la Chambre note que, dans cette affaire, la recevabilité de la requête déposée tardivement a été justifiée par le fait que (voire le point 2 des motifs), en supprimant une revendication indépendante, la modification était favorable à l'économie de la procédure. La Chambre souligne que la décision attaquée portait sur les conditions de brevetabilité des revendications restantes, qui avaient également fait l'objet d'une discussion approfondie en recours, de sorte que l'annulation de la revendication 1 a effectivement amélioré l'économie de la procédure

Par contre, dans le cas présent la Chambre note que, puisque le brevet a été révoqué pour manque de nouveauté de la revendication 6, la division d'opposition ne s'est pas prononcée sur toutes les exigences de brevetabilité -notamment nouveauté et activité inventive- des revendications 1 à 5 de la seule requête dans la procédure d'opposition. Par conséquent, comme l'a indiqué à juste titre l'intimée, la prise en compte de la requête auxiliaire 9 en recours pourrait potentiellement conduire à un renvoi de l'affaire, ce qui serait préjudiciable à l'économie de la procédure. Il s'ensuit que les circonstances de la présente affaire et de l'affaire T 1439/16 ne sont pas comparables et que les conséquences ne peuvent être transposées de l'une sur l'autre.

3.3.2 La Chambre note aussi que la requérante n'a pas présenté de raisons convaincantes ni fait valoir des circonstances exceptionnelles spécifiques qui auraient pu empêcher la présentation de la requête subsidiaire 9 non seulement au moment de former son recours, mais aussi pendant la procédure orale devant la division d'opposition.

3.4 Compte tenu de ce qui précède, la Chambre conclut que la requérante n'a pas fourni de raisons convaincantes justifiant de circonstances exceptionnelles qui pourraient permettre la prise en compte des ces requêtes dans la présente procédure. En conséquence, la Chambre n'admet pas les requêtes 8 et 9 dans la procédure de recours, conformément à l'article 13(2) RPCR 2020.

4. Conclusion

En l'absence de requêtes recevables dans la procédure, le recours doit être rejeté.