5.4.2
Im Wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren 

Ein Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren, das auf der geschlechtlichen Kreuzung ganzer Genome und der anschließenden Selektion von Pflanzen oder Tieren basiert, ist von der Patentierbarkeit ausgeschlossen, weil es im Wesentlichen biologisch ist. Dies gilt selbst dann, wenn das Verfahren die menschliche Mitwirkung einschließlich der Bereitstellung technischer Mittel umfasst, die dazu dient, die Ausführung der Verfahrensschritte zu ermöglichen oder zu unterstützen, oder wenn in dem Anspruch vor oder nach den Schritten der Kreuzung und Selektion andere technische Schritte zur Präparation der Pflanzen oder Tiere oder zu ihrer weiteren Behandlung vorgesehen sind (siehe G 1/08 und G 2/07). Nachfolgend werden einige Beispiele aufgeführt: Ein Verfahren zur Kreuzung oder Rassenmischung oder ein Selektivzuchtverfahren, beispielsweise für Pferde, bei dem lediglich die Tiere (oder ihre Keimzellen) zur Zucht und zur Zusammenführung ausgewählt werden, die bestimmte Merkmale aufweisen, wäre im Wesentlichen biologisch und somit von der Patentierbarkeit ausgeschlossen. Dieses Verfahren bleibt im Wesentlichen biologisch und von der Patentierbarkeit ausgeschlossen, auch wenn es ein zusätzliches Merkmal technischer Natur umfasst, wie etwa die Verwendung molekularer genetischer Marker zur Selektion von Eltern oder Nachkommen.

Dagegen beruht ein Verfahren, in dessen Verlauf ein Gen oder ein Merkmal auf gentechnischem Wege in eine Pflanze eingeführt wird, nicht auf der Rekombination ganzer Genome und der natürlichen Mischung von Pflanzengenen und ist somit patentierbar. Auf ein solches Verfahren gerichtete Ansprüche dürfen jedoch keine Kreuzungs- oder Selektionsschritte enthalten.

Wenn jedoch ein Verfahren der geschlechtlichen Kreuzung und Selektion einen zusätzlichen technischen Verfahrensschritt enthält, der selbst ein Merkmal in das Genom der gezüchteten Pflanze einführt oder ein Merkmal in deren Genom modifiziert, sodass die Einführung oder Modifizierung dieses Merkmals nicht durch das Mischen der Gene der zur geschlechtlichen Kreuzung ausgewählten Pflanzen zustande kommt, so ist ein solches Verfahren nicht nach Art53 b) von der Patentierbarkeit ausgeschlossen, sondern als eine potenziell patentierbare technische Lehre anzusehen (siehe G 1/08, G 2/07).

Bei Pflanzen angewendete gentechnische Methoden, die sich maßgeblich von herkömmlichen Züchtungsverfahren unterscheiden, weil sie primär auf der gezielten Einführung eines oder mehrerer Gene in eine Pflanze und/oder der Modifizierung von deren Genen basieren, sind patentierbar (siehe T 356/93). In solchen Fällen sollte das Verfahren der geschlechtlichen Kreuzung und Selektion aber weder explizit noch implizit Gegenstand der Ansprüche sein.

Verfahren zur Selektion von Pflanzen oder Tieren mithilfe von molekularen genetischen Markern ohne Kreuzung der Pflanzen oder Tiere sind nicht von der Patentierbarkeit ausgeschlossen. In solchen Verfahren verwendete technische Mittel wie molekulare genetische Marker sind ebenfalls nicht ausgeschlossen.

Ein Verfahren zur Herstellung triploider kernloser Wassermelonen, das die Bestäubung von sterilen weiblichen Blüten einer triploiden Pflanze, bei denen die Meiose nicht erfolgreich verläuft, mit Pollen der diploiden Bestäuberpflanze umfasst und somit nicht die geschlechtliche Kreuzung des gesamten Genoms zweier Pflanzen (mit Meiose und Befruchtung) und die anschließende Selektion von Pflanzen zum Gegenstand hat, ist kein im Wesentlichen biologisches Verfahren und somit patentierbar (T 1729/06).

Ein Verfahren für die Behandlung von Pflanzen oder Tieren zur Verbesserung ihrer Eigenschaften oder ihres Ertrags oder zur Förderung oder Unterdrückung ihres Wachstums, beispielsweise ein Verfahren zur Beschneidung von Bäumen, wäre kein im Wesentlichen biologisches Verfahren, weil es nicht auf der geschlechtlichen Kreuzung ganzer Genome und der anschließenden Selektion von Pflanzen oder Tieren basiert; das Gleiche gilt für ein Verfahren zur Behandlung von Pflanzen, das dadurch gekennzeichnet ist, dass ein wachstumsfördernder Stoff oder eine wachstumsfördernde Bestrahlung benutzt wird. Auch die Behandlung des Bodens mit technischen Mitteln zur Unterdrückung oder Förderung des Wachstums von Pflanzen ist von der Patentierbarkeit nicht ausgeschlossen (siehe auch G‑II, 4.2.1).

Wenn ein Verfahren der geschlechtlichen Kreuzung und Selektion neben den Kreuzungs- und Selektionsschritten einen zusätzlichen technischen Schritt umfasst, der selbst ein Merkmal in das Genom der gezüchteten Pflanze oder des gezüchteten Tiers einführt oder ein Merkmal in dem Genom modifiziert, sodass die Einführung oder Modifizierung dieses Merkmals nicht durch das Mischen der Gene der zur geschlechtlichen Kreuzung ausgewählten Pflanzen oder Tiere zustande kommt, dann wird dieses Verfahren nicht als im Wesentlichen biologisches Verfahren nach Art. 53 b) angesehen.

Ansprüche auf Züchtungsverfahren, in denen entweder der Kreuzungs- oder der Selektionsschritt nicht ausdrücklich genannt ist, obwohl ein solcher Schritt ein wesentliches Merkmal darstellt, erfüllen nicht die Erfordernisse der Klarheit und Stützung (Art. 84).

Das Patentierungsverbot von im Wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzen wirkt sich nicht negativ auf die Gewährbarkeit eines Erzeugnisanspruchs aus, der auf Pflanzen oder Pflanzenmaterial wie eine Frucht oder Pflanzenteile gerichtet ist. Dies gilt selbst dann, wenn das einzige am Anmeldetag verfügbare Verfahren zur Erzeugung der beanspruchten Pflanzen bzw. des beanspruchten Pflanzenmaterials ein im Wesentlichen biologisches Verfahren zur Züchtung von Pflanzen ist, und auch wenn das beanspruchte Erzeugnis als ein solches Verfahren definiert ist (Product-by-Process-Anspruch, siehe F‑IV, 4.12). In diesem Zusammenhang ist es nicht relevant, dass sich der durch den Erzeugnisanspruch verliehene Schutz auf die Erzeugung des beanspruchten Erzeugnisses durch ein im Wesentlichen biologisches Verfahren für die Züchtung von Pflanzen erstreckt (siehe G 2/12 und G 2/13).

Derselbe Grundsatz gilt entsprechend im Hinblick auf das Patentierungsverbot von im Wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Tieren (siehe auch F‑IV, 4.12).

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