Zusatzpublikation 5/2015 - Amtsblatt EPA

Online-Veröffentlichungsdatum: 23.12.2015

BERICHTE NATIONALER RICHTER


Aktuelle Entwicklungen des Patentrechts und der Rechtsprechung auf europäischer und nationaler Ebene

FR Frankreich

Sophie DARBOIS

Richterin am Kassationsgerichtshof, Kammer für Handels-, Wirtschafts- und Finanzsachen

Die Kammer für Handelssachen des französischen Kassationsgerichtshofs hat zwischen dem 30. Mai 2012 und dem 30. Mai 2014 etwa 60 Urteile in Rechtstreitigkeiten zu französischen, europäischen oder internationalen Patenten gefällt.

Diese Urteile können hier nicht im Einzelnen analysiert werden, und ich werde mich darauf beschränken, auf diejenigen Verfahren einzugehen, in denen sich neue Fragen zu folgenden Aspekten gestellt haben:

  • Anträge auf Beschränkung von Patentansprüchen und Anträge auf Wiederherstellung der Rechte an einem Patent;
  • Verjährung des Anspruchs auf Übertragung eines französischen Patents bzw. des an seine Stelle getretenen europäischen Patents;
  • ergänzende Schutzzertifikate: Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats und Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz bei drohender Verletzung eines ergänzenden Schutzzertifikats.

I. Anträge auf Beschränkung von Patentansprüchen oder auf Wiederherstellung der Rechte an einem Patent: Beschwerden gegen Entscheidungen des Direktors des französischen Patentamts (INPI)

A. Anträge auf Beschränkung von Patentansprüchen

Mit Gesetz vom 4. August 2008, ergänzt durch das Dekret vom 30. Dezember 2008, wurde in das französische Recht ein Verfahren zur freiwilligen Beschränkung eines französischen Patents eingeführt, für welches das Patentamt INPI zuständig ist.

In Artikel L. 613-24 des französischen Patentgesetzes heißt es:

"Der Patentinhaber kann jederzeit auf das gesamte Patent oder auf einzelne Patentansprüche verzichten oder den Schutzbereich des Patents durch Änderung eines oder mehrerer Ansprüche einschränken.

Der Verzicht oder die Beschränkung ist beim Patentamt unter den durch Verwaltungsvorschriften festgelegten Bedingungen zu beantragen.

Der Direktor des Patentamts prüft, ob der Antrag den genannten Verwaltungsvorschriften genügt.

Der Verzicht bzw. die Beschränkung wirken auf den Tag der Einreichung der Patentanmeldung zurück.

Absatz 2 und 3 finden auf Beschränkungen nach Artikel L. 613-25 und L. 614-12 Anwendung."

Der Kassationsgerichtshof hat sich unlängst aufgrund von zwei Rechtsbeschwerden erstmals mit Fragen zur Anwendung dieses Artikels auf ein französisches Patent bzw. auf den französischen Teil eines europäischen Patents befasst.

1. Französisches Patent

Im ersten Verfahren wurde nach dem Verhältnis von Artikel L. 613-24 zu Artikel L. 613-25 des französischen Patentgesetzes gefragt, die beide die gerichtliche Zuständigkeit für die Prüfung der Gültigkeit eines Patents regeln.

Nach Artikel L. 613-24 ist der Antrag auf Beschränkung beim französischen Patentamt INPI zu stellen; für Beschwerden gegen Entscheidungen des Direktors des INPI über die Erteilung, Zurückweisung oder Aufrechterhaltung von gewerblichen Schutzrechten ist das Berufungsgericht von Paris zuständig. Mit der Beschwerde werden die Entscheidungen ausschließlich in rechtlicher Hinsicht angegriffen, so dass das Berufungsgericht nur entweder die Entscheidung aufheben oder die Beschwerde zurückweisen, aber auf keinen Fall an Stelle des Generaldirektors des INPI dessen Entscheidungen abändern kann.

In Artikel L. 613-25, auf den im letzten Absatz von Artikel L. 613-24 verwiesen wird, heißt es in Absatz 1:

"Das Patent wird durch Gerichtsurteil für nichtig erklärt, wenn

a) sein Gegenstand nicht patentierbar nach Artikel L. 611-10, L. 611-11 und L. 611-13 bis L. 611-19 ist;

b) die Erfindung darin nicht so deutlich und vollständig offenbart wird, dass ein Fachmann sie ausführen kann;

c) sein Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht oder, wenn das Patent aufgrund einer Teilanmeldung erteilt wurde, wenn sein Gegenstand über den Inhalt der Stammanmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht;

d) der Schutzbereich des Patents nach der Beschränkung erweitert ist."

Die Nichtigerklärung eines Patents, für die das Tribunal de grande instance von Paris zuständig ist, kann im Wege der Klage, der Widerklage oder der Einrede betrieben werden.

Schließen sich die in diesen beiden Vorschriften vorgesehenen Verfahren gegenseitig aus oder ergänzen beide Verfahren einander? Kann ein Dritter, der wegen Patentverletzung verklagt wird und das Patent vor dem Tribunal de grande instance angreift, vor dem Berufungsgericht Beschwerde gegen die Entscheidung des Generaldirektors des INPI einlegen, der die vom Patentinhaber beantragte Beschränkung des Patents genehmigt hat?

In dem betreffenden Fall hatte die vor dem Tribunal de grande instance von Paris wegen Patentverletzung verklagte Gesellschaft T. im Wege der Widerklage die Nichtigerklärung des Patents beantragt. Im Laufe des Verfahrens hatte die Patentinhaberin, die Gesellschaft R., beim INPI einen Antrag auf Beschränkung des Patents eingereicht; diesem Antrag war stattgegeben worden.

Die von der Gesellschaft T. vor dem Berufungsgericht von Paris gegen die Entscheidung des Generaldirektors des INPI eingelegte Beschwerde wurde als unzulässig verworfen.

Ein Kommentator hat auf die Bedeutung dieses Urteils des Berufungsgerichts hingewiesen, da darin eine Aussage getroffen werde über die "Zuständigkeitsverteilung zwischen dem Tribunal de grande instance, das über die Nichtigerklärung des Patents zu urteilen hat, und dem Berufungsgericht, das über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsentscheids zu urteilen hat, mit welchem dem Beschränkungsantrag stattgegeben wurde; über die rechtliche Grundlage lässt sich streiten".

Der Kassationsgerichtshof wies die eingelegte Rechtsbeschwerde im Mai 2012 zurück. Er bestätigte die Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach sich einerseits "aus den Bestimmungen des Artikels L. 613-25 d des französischen Patentgesetzes ergibt, dass es dem Richter im Nichtigkeitsverfahren vorbehalten ist, darüber zu befinden, ob die angebliche Beschränkung eines Patentanspruchs statt zu einer Einschränkung tatsächlich zu einer Ausweitung des Geltungsbereichs des Patents führt; die Nichtbeachtung dieser Vorschrift zieht die Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs nach sich"; und zum anderen, dass "das Vorbringen, mit dem die Gesellschaft T ihre auf die Aufhebung der Entscheidung des Generaldirektors des INPI gerichtete Beschwerde begründet, in Wirklichkeit auf die Nichtigerklärung des Patents abzielt, das ihr im Rahmen des gegen sie angestrengten Verletzungsverfahrens entgegengehalten wird."

2. Europäisches Patent

Im zweiten Verfahren stellte sich die Frage, was unter der Beschränkung eines Patentanspruchs im Sinne des Artikels L. 613-24 des französischen Patentgesetzes zu verstehen ist. Bewirkt das Hinzufügen einer weiteren Verbindung zu einer Zusammensetzung eine Erweiterung oder eine Einschränkung des Patentanspruchs? Muss das hinzugefügte Merkmal beansprucht worden sein?

Im betreffenden Fall hatte die Gesellschaft S. als Inhaberin des am 25. Januar 1990 angemeldeten und am 23. März 1994 erteilten europäischen Patents EP 90 300 779 mit der Bezeichnung "Fungizide" in ihrem am 28. September 2009 beim INPI eingereichten Antrag auf Beschränkung des französischen Teils des Patents beantragt, Anspruch 8 des Patents als fungizide Zusammensetzung zu definieren, die neben einer fungizid wirksamen Menge einer Verbindung nach Anspruch 1 (Propensäureverbindung) und einem für Fungizide geeigneten Träger oder Streckstoff eine weitere biologisch aktive Verbindung aus einer Liste vorgegebener Verbindungen enthielt.

Der Antrag wurde zurückgewiesen, und das Berufungsgericht von Paris wies die gegen diese Entscheidung des Generaldirektors des INPI gerichtete Beschwerde der Gesellschaft S zurück.

Bei der Prüfung der eingelegten Rechtsbeschwerde stellte der Berichterstatter der Kammer beim Kassationsgerichtshof auf Artikel 123 des Münchner Übereinkommens über das europäische Patent ab und zitierte die Entscheidungen der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts in den Sachen T 2017/07, T 999/10 und T 783/09.

In der zuletzt genannten Sache T 783/09 hatte die Beschwerdekammer festgestellt, dass der Gegenstand des geänderten Anspruchs, der in einer Auswahl aus zwei Listen mit Verbindungen bestand, den Erfordernissen des Artikels 123 (2) EPÜ genügte, da insbesondere "alle Kombinationen von aus den beiden Listen im betreffenden Abschnitt auf Seite 21 ausgewählten Elementen in diesem Abschnitt unmittelbar und eindeutig offenbart wurden. Folglich wurde jede der Kombinationen nach Anspruch 1 in der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung individuell offenbart, so dass diesbezüglich kein Verstoß gegen Artikel 123 (2) EPÜ vorlag."

Im vorliegenden Fall wurde die im geänderten Anspruch 8 beanspruchte Kombination auf den Seiten 39 bis 41 der Patentübersetzung beschrieben; in der Patentbeschreibung wurde ausdrücklich klargestellt, dass die Zusammensetzung andere Verbindungen mit einer ähnlichen oder ergänzenden fungiziden Wirkung enthalten könne, und es wurden Beispiele für Verbindungen genannt, welche in der Liste des geänderten Anspruchs 8 aufgegriffen wurden.

Anspruch 8 war sowohl in seiner ursprünglichen Fassung als auch in derjenigen, die vom INPI zurückgewiesen wurde, auf eine fungizide Zusammensetzung gerichtet, die eine Verbindung nach Anspruch 1 und einen Träger oder Streckstoff beinhaltete. Die Gesellschaft S wollte dieser Zusammensetzung im neugefassten Anspruch ein weiteres Element hinzufügen.

Offenbar schränkte die Hinzufügung eines Merkmals zu der beanspruchten Kombination den Schutzbereich von Anspruch 8 somit ein, und der Gegenstand von Anspruch 8 wurde nicht verändert, da es sich nach wie vor um eine fungizide Zusammensetzung handelte. Im Übrigen war Anspruch 8 aufgrund der Verwendung des Begriffs "enthält" statt "besteht aus" ein sogenannter "offener" Anspruch. Und schließlich bewirkte die Hinzufügung dieses Merkmals nicht, dass Dritte zwar nicht den ursprünglichen Patentanspruch, wohl aber den neuen Patentanspruch verletzten, da eine Patentverletzung nunmehr nicht mehr nur die Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 1 (Azoxystrobin) mit einem Träger oder Streckstoff voraussetzte, sondern die kumulative Verwendung eines Wirkstoffs nach Anspruch 1, eines Trägers oder Streckstoffs und einer biologisch aktiven Verbindung.

Mit Urteil vom 19. März 2013 hob der Kassationsgerichtshof die Entscheidung des Berufungsgerichts daher mit folgenden Worten auf: "In der Entscheidung des Berufungsgerichts wird für die Zurückweisung der Beschwerde gegen die den Beschränkungsantrag ablehnende Entscheidung des Generaldirektors des INPI gemäß eigener und vorinstanzlicher Begründung festgestellt, dass der Zusammensetzung, die eine Verbindung nach Anspruch 1 und einen in der ursprünglichen Fassung genannten Träger oder Streckstoff enthalte, durch die vorgeschlagene Änderung von Anspruch 8 eine weitere Verbindung hinzugefügt werde, obwohl weder im Patentanspruch, dessen Änderung beantragt werde, noch in irgend einem anderen Patentanspruch von einer Verbindung die Rede sei, die einen zweiten Wirkstoff umfasse.

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts, zu der es gelangt, ohne zu prüfen, ob der Gegenstand des geänderten Anspruchs in der Beschreibung des Patents in der erteilten Fassung unmittelbar und eindeutig offenbart war, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand."

B. Anträge auf Wiederherstellung der Rechte an einem Patent

In einem Urteil vom 14. Mai 2013 setzte sich der Kassationsgerichtshof mit einer Rechtsbeschwerde auseinander, die die Frage aufwarf, ob das Inkrafttreten des Londoner Übereinkommens am 1. Mai 2008 sich auf die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederherstellung eines europäischen Patents auswirken kann, dessen Übersetzung nicht innerhalb der Frist nach Artikel L. 614-7 des französischen Patentgesetzes in der Fassung vor Änderung durch das Gesetz vom 29. Oktober 2007 eingereicht worden ist.

Nach Artikel L. 614-7 des französischen Patentgesetzes in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 29. Oktober 2007 war der Inhaber eines nicht in französischer Sprache abgefassten europäischen Patents verpflichtet, dem französischen Patentamt INPI eine Übersetzung des Patentwortlauts zukommen zu lassen.

Nach Artikel R. 614-8 in der früheren Fassung musste diese Übersetzung dem INPI innerhalb von drei Monaten nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung im europäischen Patentblatt übermittelt werden; andernfalls war das Patent in Frankreich nicht wirksam.

Gemäß Artikel R. 614-9 wurde ein Hinweis auf die unterbliebene Einreichung der Übersetzung des europäischen Patents im französischen Patentblatt veröffentlicht.

Mit dem sogenannten Londoner Übereinkommen verzichteten die Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens mit gewissen Einschränkungen auf das Erfordernis von Übersetzungen.

Nachdem Frankreich auf das Übersetzungserfordernis verzichtet hatte, wurde Artikel L 614-7 des französischen Patentgesetzes mit Gesetz vom 29. Oktober 2007 geändert, und die neuen Bestimmungen wurden vom Tag des Inkrafttretens des Londoner Übereinkommens (dem 1. Mai 2008) an für anwendbar erklärt. Außerdem wurde Artikel R. 614-8 durch Dekret vom 27. Juni 2008 mit Wirkung zum 1. Mai 2008 aufgehoben.

In Artikel L. 612-16 des französischen Patentgesetzes heißt es weiter:

"Ein Anmelder, der eine Frist vor dem INPI nicht eingehalten hat, kann Antrag auf Wiedereinsetzung in seine Rechte stellen, wenn er sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann und wenn die Fristversäumnis die Zurückweisung der Patentanmeldung oder eines Antrags, den Verfall der Patentanmeldung oder des Patents oder einen anderen Rechtsverlust unmittelbar zur Folge hat.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist beim Direktor des INPI innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Wegfall des Hinderungsgrunds einzureichen. Die versäumte Handlung ist innerhalb dieser Frist nachzuholen. Der Antrag ist nur innerhalb eines Jahres nach Ablauf der versäumten Frist zulässig."

In dem Fall, mit dem sich der Kassationsgerichtshof zu befassen hatte, hatte die Gesellschaft H. als Inhaberin des am 12. März 2004 angemeldeten europäischen Patents Nr. EP 1 460 304 mit Benennung Frankreichs, auf dessen Erteilung am 9. Januar 2008 im Europäischen Patentblatt hingewiesen worden war, es versäumt, innerhalb von drei Monaten seit dieser Veröffentlichung eine französische Übersetzung des Wortlauts des europäischen Patents einzureichen. Der Generaldirektor des INPI veröffentlichte daraufhin im französischen Patentblatt vom 31. Oktober 2008 einen Hinweis auf die Nichteinreichung dieser Übersetzung.

Die Gesellschaft H stellte am 2. Februar 2009 einen Wiedereinsetzungsantrag; dieser wurde vom Generaldirektor des INPI mit Entscheidung vom 18. Januar 2011 als verspätet verworfen, da er mehr als zwei Monate nach Wegfall des angeführten Hinderungsgrundes eingereicht worden war; die entsprechende Frist hatte am 31. Oktober 2008 zu laufen begonnen.

Das Berufungsgericht wies die Beschwerde der Gesellschaft H gegen diese Entscheidung zurück.

Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde wurde vom Kassationsgerichtshof in seinem Urteil zurückgewiesen; er bestätigte die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die Frage, ob für ein europäisches Patent, das mehr als drei Monate vor dem 1. Mai 2008, dem Tag des Inkrafttretens des Londoner Übereinkommens, in seiner endgültigen Fassung erteilt worden ist, eine französische Übersetzung eingereicht werden muss, im Rahmen der sachlichen Prüfung des Wiedereinsetzungsantrags zu klären ist und dass die Prüfung dieser Frage somit voraussetzt, dass der Wiedereinsetzungsantrag für zulässig erklärt worden ist.

II. Verjährung des Anspruchs auf Übertragung eines französischen Patents und des entsprechenden europäischen Patents

In einem Urteil vom 7. Januar 2014 äußerte sich der Kassationsgerichtshof erstmals zur Frage der Anwendung der Verjährungsvorschrift des Artikels L 611-8 des französischen Patentgesetzes auf den Fall, dass eine Vindikationsklage zugleich ein französisches Patent und das entsprechende europäische Patent betrifft.

Im vorliegenden Fall hatte Herr M., der mehrere Jahre Geschäftsbeziehungen zu Herrn R. unterhalten hatte, am 24. April 1998 ein französisches Patent mit der Bezeichnung "Überkopfschwingtor mit Seiten(gas)federn" angemeldet, in dem er als Erfinder genannt wurde; das Patent wurde am 2. Juni 2000 erteilt und unter der Nr. 2 777 935 veröffentlicht; am 23. April 1999 meldete Herr M. ebenfalls in seinem Namen ein europäisches Patent (Nr. EP 0 952 293) an; der Hinweis auf dessen Erteilung wurde am 3. Juli 2002 veröffentlicht. Herr R. verklagte Herrn M. am 17. November 2004 insbesondere auf Übertragung des französischen und des europäischen Patents und machte geltend, dass Herr M. nicht für sich beanspruchen könne, der alleinige Erfinder zu sein, und sich Rechte angemaßt habe, die ihm gemäß dem am 21. April 1998 zwischen ihnen geschlossenen Vertrag nicht zustünden.

Das Tribunal de grande instance stellte fest, dass Herr M. und Herr R. Miterfinder des Überkopfschwingtors mit Seiten(gas)federn seien, das Gegenstand des französischen und des europäischen Patents sei, und erklärte die Vindikationsklage für zulässig und begründet.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und erklärte die Vindikationsansprüche für verjährt und die Klage somit für unzulässig.

In diesem Zusammenhang ist auf die Artikel 2, 74 und 139 (3) des Münchner Übereinkommens hinzuweisen. Der französische Gesetzgeber hat die durch die letztgenannte Vorschrift eingeräumte Wahlfreiheit dahingehend genutzt, ein Verbot der Kumulierung von nationalen und europäischen Schutzrechten für ein und dieselbe Erfindung vorzusehen.

Dementsprechend heißt es in Artikel L. 614-13 des französischen Patentgesetzes: "Soweit ein französisches Patent eine Erfindung schützt, für die demselben Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger ein europäisches Patent mit gleichem Anmelde- oder Prioritätstag erteilt worden ist, hat das französische Patent von dem Zeitpunkt keine Wirkung mehr, zu dem entweder die Einspruchsfrist für das europäische Patent abgelaufen ist, ohne dass Einspruch eingelegt worden ist, oder zu dem das Einspruchsverfahren unter Aufrechterhaltung des europäischen Patents abgeschlossen wird […]".

Das französische und das europäische Patent bleiben jedoch solange nebeneinander in Kraft, wie die Erteilung des europäischen Patents nicht unwiderruflich geworden ist.

Vorliegend war das europäische Patent mangels Einspruchseinlegung seit dem 3. April 2003 nicht mehr widerrufbar, und da nicht behauptet worden war, dass einige Ansprüche des französischen Patents nicht in das europäische Patent übernommen worden seien, war dieses vollständig an die Stelle des französischen Patents getreten.

Nach Artikel L 611-8 des französischen Patentgesetzes "verjährt der Anspruch auf Übertragung des Patents drei Jahre nach Veröffentlichung eines Hinweises auf seine Erteilung"; diese Bestimmung gilt gleichermaßen für das französische Patent wie für den französischen Teil eines europäischen Patents.

Als Herr R. seine Vindikationsklage einreichte, war die Frist für die Einlegung des Einspruchs gegen die Erteilung des europäischen Patents seit dem 3. April 2003 abgelaufen (3. Juli 2002 + 9 Monate). Zu diesem Zeitpunkt war nach Artikel L. 614-13 des französischen Patentgesetzes das europäische Patent an die Stelle des französischen Patents getreten. Infolgedessen konnte die Übertragung des französischen Patents nicht mehr eingeklagt werden (worauf sich Herr M. allerdings nicht berufen hatte); hinsichtlich des französischen Teils des europäischen Patents hatte die Frist für die Geltendmachung der Vindikationsansprüche mit dem Hinweis auf die Erteilung des europäischen Patents zu laufen begonnen, d. h. am 3. Juli 2002, so dass am Tag der Klageerhebung am 17. November 2004 noch keine Verjährung eingetreten war.

Der Kassationsgerichtshof hob die Entscheidung des Berufungsgerichts daher mit folgenden Worten auf: "In seiner Entscheidung geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Frist zur Klageerhebung am Tag der Erteilung des französischen Patents zu laufen begonnen hat und erklärt die Ansprüche hinsichtlich des europäischen Patents Nr. EP 0 952 293 daher für verjährt.

Mit dieser Feststellung verstößt das Berufungsgericht gegen die genannten Gesetzesbestimmungen, da das europäische Patent für die Benennung Frankreichs am 3. April 2003 und damit vor Einreichung der Vindikationsklage vollständig an die Stelle des französischen Patents getreten war und die Dreijahresfrist zur Einreichung der Vindikationsklage erst am 3. Juli 2002 zu laufen begonnen hatte."

III. Ergänzende Schutzzertifikate

A. Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren stellte sich die Frage nach der Auslegung von Artikel 3 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 469/2009.

Die Gesellschaft Boehringer Ingelheim Pharma hatte am 23. Juli 2002 beim INPI auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 1768/92 (kodifiziert durch Verordnung Nr. 469/2009) ein ergänzendes Schutzzertifikat mit der Nr. 02C0028 angemeldet. In der Anmeldung wurde auf eine am 19. April 2002 für die Europäische Gemeinschaft unter der Nr. EU/1/02/213/001 erteilte Zulassung für eine Arzneispezialität mit den Wirkstoffen "Telmisartan" und "Hydrochlorothiazid" und auf das europäische Grundpatent Nr. 92 101 579 Bezug genommen, das am 31. Januar 1992 angemeldet, unter der Nr. 502 314 veröffentlicht und am 20. Mai 1998 unter der Bezeichnung "Benzimidazole, diese Verbindungen enthaltende Arzneimittel und Verfahren zu ihrer Herstellung" erteilt worden war.

Der Generaldirektor des INPI wies diese Anmeldung am 9. Dezember 2010 mit der Begründung zurück, das Grundpatent schütze nicht die Kombination von Telmisartan und Hydrochlorothiazid, und das Erzeugnis Telmisartan sei bereits Gegenstand der Arzneimittelzulassung Nr. EU/1/98/089/001 vom 11. Dezember 1998 sowie eines ergänzenden Schutzzertifikats.

Am 25. Februar 2011 legte die Gesellschaft Boehringer gegen diese Entscheidung Beschwerde ein.

Boehringer hatte zwischenzeitlich (nämlich am 14. Dezember 2011) einen Antrag auf Beschränkung des französischen Teils des Patents Nr. 502 314 eingereicht. Dieser Antrag, der am 19. Dezember 2011 ergänzt worden war, wurde vom Generaldirektor des INPI am 26. April 2012 zurückgewiesen.

Mit Urteil vom 8. Juni 2012 wies das Berufungsgericht die Beschwerde gegen die die Anmeldung zurückweisende Entscheidung vom 9. Dezember 2010 zurück.

Nach Lage der Akten, die dem Kassationsgerichtshof im Rahmen der Prüfung der Rechtsbeschwerde vorgelegt wurden, war gegen die den Beschränkungsantrag zurückweisende Entscheidung vom 26. April 2012 am 25. Juli 2012 Beschwerde eingelegt worden, und dieses Beschwerdeverfahren war noch anhängig.

Des Weiteren war am 17. September 2012 ein zweiter Antrag auf Beschränkung der Patentansprüche eingereicht worden, und das betreffende Verfahren war vor dem Generaldirektor des INPI anhängig.

Muss das Berufungsgericht, vor dem die Entscheidung des Generaldirektors des INPI, einen Antrag auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats zurückzuweisen, angefochten wird, das Verfahren aussetzen, wenn parallel dazu ein Antrag auf Beschränkung der Ansprüche des Grundpatents eingereicht worden ist?

In seinem Urteil vom 26. November 2013 bestätigte der Kassationsgerichtshof die Entscheidung des Berufungsgerichts von Paris, das Verfahren nicht auszusetzen, sowie die Zurückweisung der Beschwerde.

Der Kassationsgerichtshof wies darauf hin, dass eine Aussetzung des Verfahrens in Abwesenheit einer gesetzlichen Vorschrift im Ermessen der Sachrichter liegt und dass das Berufungsgericht von der Sachlage zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung ausgehen muss. Das Argument, wonach das Urteil wegen Wegfall der rechtlichen Grundlage aufzuheben sein werde, wenn dem Antrag auf Beschränkung stattgegeben werde, sei daher nicht haltbar. Der Kassationsgerichtshof wies außerdem das gegen die Begründetheit der Entscheidung gerichtete Vorbringen zurück und lehnte eine Vorlage an den EuGH ab.

"Zum ersten Klagegrund :

Die Gesellschaft Boehringer rügt, dass das Urteil (…);

Es liegt jedoch im Ermessen der Sachrichter, das Verfahren bis zur endgültigen Entscheidung über einen Antrag auf Beschränkung von Patentansprüchen auszusetzen, da eine solche Aussetzung nicht gesetzlich vorgesehen ist; dieser Klagegrund dringt daher nicht durch.

Zum zweiten Klagegrund:

Die Gesellschaft Boehringer rügt, dass ihre Beschwerde gegen die Entscheidung des Generaldirektors des INPI vom 9. Dezember 2010 zurückgewiesen wurde, obwohl:

1°/ der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil Medeva vom 24. November 2011 (C-322/10) zwar festgestellt hat, dass Wirkstoffe, für die ein ergänzendes Schutzzertifikat beantragt wird, 'in den Ansprüchen des Grundpatents, auf das die betreffende Anmeldung gestützt wird, […] genannt' sein müssen; dies bedeutet jedoch nicht unbedingt, dass eine ausdrückliche Erwähnung dieser Wirkstoffe im Wortlaut der Patentansprüche erforderlich ist. Bei einer Kombination beider Wirkstoffe genügt es, dass der Wortlaut der Ansprüche eine solche Kombination abdeckt. Dies ist dann der Fall, wenn ein Anspruch die Verwendung eines Wirkstoffs für die Herstellung eines Arzneimittels mit einer bestimmten Wirkung schützt und die Beschreibung die Möglichkeit in Betracht zieht, ein derartiges Arzneimittel durch Kombination dieses Wirkstoffs mit dem zweiten Wirkstoff herzustellen, und dem Fachmann alle Mittel für die Herstellung dieses Arzneimittels an die Hand gibt. Mit seiner gegenteiligen Entscheidung hat das Berufungsgericht gegen Artikel 3 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 1768/92 in Verbindung mit Artikel 69 des Münchner Übereinkommens verstoßen.

2°/ Hilfsweise ist dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob davon auszugehen ist, dass 'das Erzeugnis durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt' im Sinne von Artikel 3 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 1768/92 ist, wenn der Anspruchswortlaut des Grundpatents zwar keine ausdrückliche Nennung der kombinierten Wirkstoffe enthält, für die das ergänzende Schutzzertifikat beantragt wird, aber im Lichte der Beschreibung dennoch deren Kombination abdeckt.

Der Kassationsgerichtshof stellt jedoch fest, dass der Europäische Gerichtshof in der Sache C-322/10 Medeva vom 24. November 2011 geurteilt hat, dass Artikel 3 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel dahin auszulegen ist, dass er es den für den gewerblichen Rechtsschutz zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats verwehrt, ein ergänzendes Schutzzertifikat für Wirkstoffe zu erteilen, die in den Ansprüchen des Grundpatents, auf das die betreffende Anmeldung gestützt wird, nicht genannt sind. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil festgestellt, dass das Grundpatent Benzimidazole schütze und dass allein Telmisartan von seiner Struktur her zu dieser Familie gehöre; zwar werde in Anspruch 9 des Grundpatents – dem einzigen, auf den sich die Beschwerde stütze – die Verwendung einer Verbindung zur Herstellung eines Arzneimittels erwähnt, doch sei dieser Anspruch keineswegs auf die Kombination mit einem Wirkstoff wie Hydrochlorothiazid gerichtet. Nach alledem schützt der Wortlaut von Anspruch 9 des Patents in der erteilten Fassung nur einen einzigen zur Familie der Benzimidazole gehörenden Wirkstoff, ohne eine Kombination mit einem anderen Wirkstoff ausdrücklich zu erwähnen. Das Berufungsgericht hat daraus zutreffend geschlossen, dass kein auf das Patent Nr. 502 314 gestütztes ergänzendes Schutzzertifikat für ein Stoffgemisch aus Telmisartan und Hydrochlorothiazid erteilt werden konnte. Dieser Klagegrund dringt daher nicht durch.

Zum dritten Klagegrund:

Die Gesellschaft Boehringer rügt, dass das Berufungsgericht eine Aussetzung des Verfahrens abgelehnt und ihre Beschwerde gegen die Entscheidung des Generaldirektors des INPI vom 9. Dezember 2010 zurückgewiesen hat, obwohl:

1°/ die Beschränkung des Schutzbereichs eines Patents zum Anmeldetag zurückwirkt, so dass der Entscheidung des Generaldirektors des INPI, die Erteilung eines auf die ursprüngliche Fassung dieses Patents gestützten ergänzenden Schutzzertifikats abzulehnen, durch die Beschränkung der Ansprüche des Grundpatents die rechtliche Grundlage entzogen würde. Vorliegend hat die Gesellschaft Boehringer beim Generaldirektor des INPI mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 die Beschränkung des Schutzbereichs des französischen Teils des europäischen Patents Nr. 502 314 beantragt, auf dessen Grundlage sie die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats Nr. 02C0028 beantragt hatte. Vor dem Berufungsgericht Paris ist gegenwärtig eine Beschwerde gegen die Entscheidung des Generaldirektors des INPI vom 26. April 2012 anhängig, den Antrag auf Beschränkung zurückzuweisen. Mit der Bewilligung der beantragten Beschränkung wird dem angefochtenen Urteil, mit dem die Beschwerde gegen die Entscheidung des Generaldirektors des INPI vom 9. Dezember 2010 zurückgewiesen wurde, den auf das europäische Patent Nr. 502 314 gestützten Antrag auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats Nr. 02C0028 zurückzuweisen, die rechtliche Grundlage entzogen werden. Dieses Urteil wird folglich aufgehoben werden.

2°/ Die Gesellschaft Boehringer hat mit Schreiben vom 17. September 2012 einen zweiten Antrag auf Beschränkung des französischen Teils des europäischen Patents Nr. 502 314 eingereicht. Mit der Bewilligung der beantragten Beschränkung wird dem angefochtenen Urteil, mit dem die Beschwerde gegen die Entscheidung des Generaldirektors des INPI vom 9. Dezember 2010 zurückgewiesen wurde, den auf das europäische Patent Nr. 502 314 gestützten Antrag auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats Nr. 02C0028 zurückzuweisen, die rechtliche Grundlage entzogen werden. Dieses Urteil wird folglich aufgehoben werden.

Der Kassationsgerichtshof stellt jedoch fest, dass die Anträge auf Beschränkung der Ansprüche des Patents Nr. 502 314 beim Generaldirektor des INPI am 14. Dezember 2011 bzw. am 17. September 2012 eingereicht worden sind, und das Berufungsgericht, das mit der Beschwerde gegen die den Antrag auf Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats zurückweisende Entscheidung des Generaldirektors des INPI vom 9. Dezember 2010 befasst war, musste von der Sachlage zu dem Zeitpunkt ausgehen, zu dem diese Entscheidung getroffen wurde. Dieser Klagegrund dringt daher nicht durch."

B. Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz

Wie andere europäische Gerichte auch wurde der Kassationsgerichtshof mit Rechtsmitteln gegen Anträge auf Erlass von einstweiligen Verfügungen wegen des Inverkehrbringens von Generika kurz vor Ablauf eines ergänzenden Schutzzertifikats befasst.

Im Rahmen eines solchen Verfahrens wurde eine Verletzung der Artikel 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 469/2009 vom 6. Mai 2009 hinsichtlich der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der behaupteten Schutzrechtsverletzung geltend gemacht.

Die Gesellschaft Novartis als Inhaberin des bis 12. Februar 2011 gültigen europäischen Patents EP Nr. 0 443 983 für den Wirkstoff mit der Bezeichnung Valsartan und des am 13. November 2011 auslaufenden ergänzenden Schutzzertifikats Nr. 97 C0050 sowie die Gesellschaft Novartis pharma als ausschließliche Lizenznehmerin für den französischen Teil hatten erfahren, dass die Gesellschaften Actavis group und Actavis France beabsichtigten, zwei Generika auf den Markt zu bringen, die neben Valsartan den weiteren Wirkstoff Hydrochlorothiazid (HCTZ) enthielten, und beantragten eine einstweilige Unterlassungsverfügung für die pharmazeutischen Zusammensetzungen, welche die durch ihr Patent und ihr ergänzendes Schutzzertifikat geschützten Merkmale reproduzierten.

Am 28. Januar 2011 erließ der Richter im Eilverfahren unter Androhung eines Zwangsgeldes eine einstweilige Unterlassungsverfügung gegen die Actavis-Gesellschaften. Mit Entscheidung vom 16. September 2011 hob das Berufungsgericht diese Verfügung auf und wies die Anträge zurück.

Der Kassationsgerichtshof hob die Entscheidung des Berufungsgerichts mit Urteil vom 15. Januar 2013 unter Berufung auf den auf ein Vorabentscheidungsersuchen des britischen High Court of Justice zurückgehenden EuGH-Beschluss vom 9. Februar 2012 in der Sache C-442/11, Novartis gegen Actavis auf. Er stellte fest, dass das ergänzende Schutzzertifikat am 13. November 2011 ausgelaufen sei und lehnte eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht ab, da es nicht mehr möglich sei, einstweilige Anordnungen zu erlassen:

"Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Beschluss vom 9. Februar 2012 (C-442/11) festgestellt, dass die Artikel 4 und 5 der Verordnung Nr. 469/2009 dahin auszulegen sind, dass im Fall eines aus einem Wirkstoff bestehenden Erzeugnisses, das durch ein Grundpatent geschützt war und dessen Inhaber sich auf den Schutz, den das Patent für dieses Erzeugnis gewährte, stützen konnte, um dem Vertrieb eines den fraglichen Wirkstoff in Kombination mit einem oder mehreren anderen Wirkstoffen enthaltenden Arzneimittels zu widersprechen, ein für dasselbe Erzeugnis erteiltes ergänzendes Schutzzertifikat es seinem Inhaber nach Ablauf des Grundpatents ermöglichen kann, dem Vertrieb eines Arzneimittels, das das genannte Erzeugnis enthält, durch einen Dritten für eine vor Ablauf dieses Zertifikats genehmigte Verwendung des Erzeugnisses als Arzneimittel zu widersprechen.

Für die Abweisung der Klagen der Novartis-Gesellschaften hebt das Berufungsgericht darauf ab, dass es sich bei dem fraglichen, aus Valsartan in Verbindung mit HCTZ bestehenden Generikum und bei Valsartan, das als einziges durch das ergänzende Schutzzertifikat Nr. 97C0050 geschützt ist, nicht um ein und dasselbe Erzeugnis handelt. Daher hält das Berufungsgericht es für unwahrscheinlich, dass jedes Inverkehrbringen eines den Wirkstoff Valsartan enthaltenden Arzneimittels eine unerlaubte Nachahmung darstellt und die Rechte der Novartis-Gesellschaften an diesem Wirkstoff verletzt.

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts, zu der es gelangt, ohne zu prüfen, ob die Rechte der Novartis-Gesellschaften an ihrem Patent Nr. EP 0 443 983 es diesen erlaubt hätten, der Verwendung von Valsartan als Arzneimittel in den beanstandeten Generika zu widersprechen, in denen es mit HCTZ kombiniert wird, und ob diese Generika damit das ergänzende Schutzzertifikat Nr. 97C0050 verletzen, das ebenso wie das Grundpatent auf Valsartan gerichtet ist und den Novartis-Gesellschaften die gleichen Rechte verleiht wie das Patent, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Da die einstweilige Verfügung am 13. November 2011 außer Kraft getreten ist, ist das hiergegen eingelegte Rechtsmittel gegenstandslos geworden.

Aufgrund von Artikel 627 der französischen Zivilprozessordnung

STELLT DER KASSATIONSGERICHTSHOF DAHER FEST:

DAS URTEIL des Berufungsgerichts Paris vom 16. September 2011 wird in allen Punkten AUFGEHOBEN.

Das Rechtsmittel gegen die einstweilige Verfügung ist gegenstandslos geworden.

Eine Zurückverweisung findet nicht statt."

In einem weiteren Rechtsstreit zwischen den Novartis-Gesellschaften und den Gesellschaften Sanofi und Zentiva, welche die von Actavis hergestellten Generika vertreiben, wird der Kassationsgerichtshof am 16. September 2014 zu der Frage Stellung nehmen, ob einstweilige Anordnungen unter den konkreten Umständen dieses Falls ohne vorherige mündliche Verhandlung beantragt werden können.

Wie bereits in meinem Redebeitrag ausgeführt, hat der Kassationsgerichtshof in seinem Urteil vom 16. September 2014 zu der Frage Stellung genommen, ob einstweilige Maßnahmen unter den konkreten Umständen dieses Falls im Wege der einstweiligen Verfügung ohne vorherige mündliche Verhandlung beantragt werden können.

Diesem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde: Unter Berufung darauf, dass das europäische Patent und das ergänzende Schutzzertifikat, deren Inhaber die Gesellschaft Novartis AG ist, durch das Generikum Valsartan Hydrochlorothiazid Zentiva Lab in unterschiedlichen Dosierungen verletzt würden, beantragten die Gesellschaft Novartis AG und die Gesellschaft Novartis Pharma als ausschließliche Lizenznehmerin den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung gegen die Firmen Sanofi-Aventis France, Sanofi Winthrop Industrie und Zentiva sowie die Vorlage von Informationen auf der Grundlage von Artikel L 615-3, Absatz 1 des französischen Patentgesetzes, in dem es heißt: "Wer die Befugnis besitzt, eine Verletzungsklage einzureichen, kann das zuständige Zivilgericht im Eilverfahren anrufen, um gegen den mutmaßlichen Patentverletzer oder die Mittelspersonen, deren Dienste dieser in Anspruch nimmt, gegebenenfalls unter Androhung von Beugemitteln jegliche Maßnahme zu erwirken, um einer drohenden Verletzung von Schutzrechten vorzubeugen oder die Fortsetzung der geltend gemachten Verletzungshandlungen zu unterbinden. Das zuständige Zivilgericht kann ferner auf Antrag sämtliche Eilmaßnahmen im Wege der einstweiligen Verfügung anordnen, falls die Umstände es erfordern, diese Maßnahmen ohne kontradiktorisches Verfahren zu treffen, insbesondere dann, wenn eine zeitliche Verzögerung für den Kläger einen irreparablen Schaden verursachen könnte. Das im Eilverfahren oder im Wege der einstweiligen Verfügung angerufene Gericht kann die beantragten Maßnahmen nur dann anordnen, wenn durch die vom Antragsteller in zumutbarer Weise beigebrachten Beweismittel glaubhaft gemacht wird, dass seine Rechte verletzt werden oder dass eine derartige Rechtsverletzung droht“.

Wie bereits gesagt, lief das von der Gesellschaft Novartis für den Wirkstoff Valsartan erlangte ergänzende Schutzzertifikat am 13. November 2011 aus. Angesichts der Kürze der verbleibenden Frist haben sich die Novartis-Gesellschaften für den rascheren Weg der einstweiligen Verfügung entschieden, um bei der Umsetzung der Unterlassungsverfügung keine Verzögerungen entstehen zu lassen. Dementsprechend reichten sie am 27. Oktober 2011 ihren Antrag ein, dem der Präsident des Tribunal de grande instance Paris mit Beschluss vom selben Tag stattgegeben hat.

Die Gesellschaften Sanofi und Zentiva stellten einen Aufhebungsantrag. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2011 bestätigte der Richter im Eilverfahren die Verfügung in allen Punkten, mit Ausnahme der Bestimmung über die Verpflichtung, Informationen vorzulegen, um die Herkunft und die Vertriebsnetze der pharmazeutischen Zusammensetzungen festzustellen, welche die Ansprüche des Patents EP 0 443 983 und des ergänzenden Schutzzertifikats Nr. 97C0050 reproduzieren.

Auf Berufung durch die Sanofi-Gesellschaften und die Gesellschaft Zentiva hob das Berufungsgericht Paris mit Entscheidung vom 11. Dezember 2012 die Verfügung auf und wies die Anträge der Novartis-Gesellschaften ab.

Die Rechtsbeschwerde stützte sich auf mehrere Beschwerdegründe, von denen im Rahmen unserer Tätigkeit zwei von Interesse sind.

Im ersten Beschwerdegrund wurde dem Berufungsgericht vorgeworfen, den für mündliche Verhandlungen geltenden Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens verletzt zu haben, indem "von Amts wegen" und ohne die Parteien aufzufordern, sich zu diesem Punkt zu äußern, die Frage gestellt wurde, ob es angesichts der Umstände des vorliegenden Falls gerechtfertigt sei, die beantragten Maßnahmen durch eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung zu beschließen.

Hier sei darauf hingewiesen, dass im französischen Recht einstweilige Verfügungen in Patentsachen dem allgemeinrechtlichen Verfahren für einstweilige Verfügungen nach Artikel 493 ff der französischen Zivilprozessordnung unterliegen. So kann in Anwendung von Artikel 496, Absatz 2, "wenn dem Antrag stattgegeben wird, jeder Beteiligte den Richter, der die Verfügung erlassen hat, anrufen", und gemäß Artikel 497 "kann der Richter seine Verfügung selbst dann ändern oder aufheben, wenn der Sachrichter mit der Sache befasst wird." Demnach muss der Richter im Eilverfahren nach der für den Tag der Antragstellung vorliegenden Sachlage prüfen, ob der Antragsteller Umstände darlegt, welche die Anordnung der beantragten Maßnahmen ohne Anhörung der gegnerischen Partei rechtfertigen (Bedingung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß Artikel 493).

Der Kassationsgerichtshof hat also dem Berufungsgericht die Durchführung dieser Prüfung bescheinigt, die nicht nur von Amts wegen erfolgt sein konnte, da sie per se zu einem Eilverfahren zur Aufhebung von Entscheidungen gehört: "Das mit einem Antrag auf Aufhebung einer einstweiligen Verfügung befasste Berufungsgericht, das durch die Prüfung der ordnungsgemäßen Anrufung des ersten Richters von Amts wegen keinen Rechtsgrund geprüft hat, war nicht verpflichtet, die Parteien zu einer Äußerung aufzufordern."

Im Rahmen des zweiten interessanten Beschwerdegrunds wurden die Gründe kritisiert, anhand derer das Berufungsgericht der Auffassung war, dass die in Artikel L. 615-3 des französischen Patentgesetzes aufgeführten, für den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt waren.

Dazu führte der Kassationsgerichtshof wie folgt aus:

"Die Novartis-Gesellschaften tragen die gleiche Rüge gegen die Entscheidung vor, die dem Vorbringen nach wie folgt lautet:

1°/ Nach dem Wortlaut von Artikel L. 615-3 des französischen Patentgesetzes in der Fassung des Gesetzes 2007-1544 vom 29. Oktober 2007 zur Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG kann das zuständige Zivilgericht auf Antrag sämtliche Eilmaßnahmen anordnen, wenn dem Antragsteller aus einer zeitlichen Verzögerung ein irreparabler Schaden erwachsen könnte. Mit der Auffassung, dass die Annahme einer dem Antragsteller irreparable Schäden verursachenden zeitlichen Verzögerung an sich nicht genügen könne, um ein Verfahren im Wege der einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen, hat das Berufungsgericht gegen Artikel L. 615-3 des französischen Patentgesetzes verstoßen.

2°/ Das ergänzende Schutzzertifikat, das für den Wirkstoff erteilt wird, der in Arzneimitteln enthalten ist, für die die Marktzulassung beantragt wurde, wird dem Inhaber eines europäischen Patents verliehen, um den Betriebsverlust während des Zeitraums zwischen der Patentanmeldung und der Genehmigung zum Inverkehrbringen zumindest teilweise auszugleichen, wobei dieser Betriebsverlust so zu beurteilen ist, dass eine Amortisierung der Investitionen in die Forschung verhindert wird. Im vorliegenden Fall stützte das Berufungsgericht seine Auffassung, dass das Unterbleiben einer sofortigen einstweiligen Unterlassungsverfügung für den Vertrieb der Generika von Sanofi keinen irreparablen Schaden für die Gesellschaft Novartis zur Folge gehabt habe, darauf, dass "die Investitionen für die Erforschung des Wirkstoffs Princeps durch den aus dem Patent und dem ergänzenden Schutzzertifikat erwachsenden mehrjährigen Schutz ausgeglichen worden seien". Mit dieser Entscheidung hat das Berufungsgericht unter offener Missachtung der Daseinsberechtigung des ergänzenden Schutzzertifikats gegen die Artikel 2, 3, 4 und 5 der Verordnung Nr. 469/2009 vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel verstoßen.

3°/ Das zuständige Zivilgericht kann auf Antrag sämtliche Eilmaßnahmen anordnen, wenn eine zeitliche Verzögerung einen irreparablen Schaden für den Antragsteller verursachen würde. Ein irreparabler Schaden ist in erster Linie ein Schaden, der nicht oder sehr schwer in Geld auszudrücken ist. Im vorliegenden Fall hatten die Novartis-Gesellschaften in ihrem Antrag geltend gemacht, dass für den Fall, dass es der Gesellschaft Sanofi weiterhin gewährt werde, ihre patentverletzenden Arzneimittel zu vertreiben, und sei es auch nur während der siebzehn Tage zwischen der Einreichung des Antrags und dem Auslaufen des ergänzenden Schutzzertifikats, dies für Novartis einen vorzeitigen Verlust von Marktanteilen in Frankreich, einen rascheren Preisverfall ihrer Arzneimittel mit dem Wirkstoff Valsartan in Frankreich und wenig später auch in der Europäischen Union, die Einführung weiterer Generika und die Entwicklung von Parallelimporten sowie eine Beeinträchtigung der Innovationstätigkeit bei Novartis zur Folge hätte, ganz zu schweigen von den Störungen bei der Behandlung von Patienten. Mit seiner Auffassung, dass dieser Schaden "in Form einer Entschädigungszahlung abgegolten"“ werden könnte, wobei jedoch die Bewertung von deren Umfang sehr schwer, wenn nicht unmöglich sei, habe das Berufungsgericht gegen Artikel 9-4 der Richtlinie 2004/48/EG und Artikel L. 615-3 des französischen Patentgesetzes verstoßen.

4°/ Ein irreparabler Schaden bestehe auch dann, wenn dessen Umfang oder Schwere derart ist, dass die dem Geschädigten gewährten Entschädigungszahlungen nicht geeignet sind, die Lage wiederherzustellen, in der er sich vor dem Auftreten der Rechtsverletzung befunden hat. Daher erscheine die Ergreifung von Maßnahmen, die es ermöglichen, die Entstehung des Schadens im Vorfeld zu verhindern oder zu begrenzen, als beste Möglichkeit, Fälle dieser Art zu behandeln. Im vorliegenden Fall hatten die Novartis-Gesellschaften in ihrem Antrag geltend gemacht, dass für den Fall, dass es der Gesellschaft Sanofi weiterhin gestattet werde, ihre patentverletzenden Arzneimittel zu vertreiben, und sei es auch nur während der siebzehn Tage zwischen der Einreichung des Antrags und dem Auslaufen des ergänzenden Schutzzertifikats, dies für Novartis einen vorzeitigen Verlust von Marktanteilen in Frankreich, einen rascheren Preisverfall ihrer Arzneimittel mit dem Wirkstoff Valsartan in Frankreich und wenig später auch in der Europäischen Union, die Einführung weiterer Generika und die Entwicklung von Parallelimporten sowie eine Beeinträchtigung der Innovationstätigkeit bei Novartis zur Folge hätte, ganz zu schweigen von Störungen bei der Behandlung von Patienten. Mit seiner Auffassung, dass der beschriebene Schaden mit der Zahlung einer Entschädigung abgegolten werden könnte, dass er also nicht irreparabel sei, habe das Berufungsgericht gegen Artikel 9-4 der Richtlinie 2004/48/EG und Artikel L. 615-3 des französischen Patentgesetzes verstoßen, indem es den Umstand, dass ein Verlust von Marktanteilen, ein Preiskrieg, Parallelimporte und eine Beeinträchtigung der Innovationstätigkeit nicht durch die Gewährung von Entschädigungszahlungen wieder gut zu machen und demnach "irreparabel" sind, außer Acht gelassen habe;

Nachdem festgestellt wurde, dass das ergänzende Schutzzertifikat siebzehn Tage nach Einreichung des Antrags ausgelaufen ist, wird im Urteil ausgeführt, dass es noch am 27. Oktober 2011 möglich war, bis zum 13. November 2011 einen richterlichen Beschluss zu erwirken, bei dem der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens durch ein außerordentliches oder unter Verweis auf die Eilbedürftigkeit zeitnah durchgeführtes Eilverfahren gewahrt wird. Nachdem ferner festgestellt wurde, dass bezweifelt werden könne, dass zum Datum der Antragstellung die Vermarktung der betreffenden Erzeugnisse unmittelbar bevorgestanden habe, hält das Urteil fest, dass der Schaden, der durch das Inverkehrbringen der Generika siebzehn Tage vor Auslaufen des ergänzenden Schutzzertifikats entstünde, durch die Zahlung einer Entschädigung wieder gut gemacht werden könne. Aus diesen, nach freiem Ermessen erfolgten Feststellungen und Bewertungen und abgesehen von dem im ersten Teil kritisierten nicht tragenden Grund konnte das Berufungsgericht, das nicht gehalten war, den Parteien in ihrer Argumentation im Detail zu folgen, schlussfolgern, dass die Umstände, die eine Ergreifung der in Artikel L. 615-3 des französischen Patentgesetzes vorgesehenen Eilmaßnahmen ohne mündliche Verhandlung erfordern, nicht gegeben waren. Der Beschwerdegrund dringt daher nicht durch."

Das Berufungsgericht hatte nachgewiesen, dass keinerlei Gefahr bestanden habe, dass der aus der vorzeitigen Vermarktung der Generika resultierende Schaden nicht wieder gut zu machen sein werde, wenn ein mündliches Verfahren durchgeführt werde. Im Sinne der gemeinschaftlichen Rechtsprechung, die den Begriff des irreparablen Schadens sehr eng auslegt und der Auffassung ist, dass ein finanzieller Schaden nur dann als irreparabel gewertet werden kann, wenn außerordentliche Umstände vorliegen, wie beispielsweise eine Gefährdung des Unternehmens, was im vorliegenden Fall offenkundig nicht zutraf, hat der Kassationsgerichtshof die Rechtsbeschwerde abgewiesen.

 

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