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Directives relatives à l'examen pratiqué

 
 

7.1 Deuxième utilisation médicale ou utilisation médicale ultérieure de produits pharmaceutiques

Même si une substance ou une composition est déjà connue pour avoir été utilisée dans le cadre d'une "première utilisation médicale", elle peut être brevetable au titre de l'article 54(5) pour toute deuxième utilisation ou pour toute utilisation ultérieure dans une méthode visée à l'article 53 c), à condition que ladite utilisation soit nouvelle et implique une activité inventive.

L'article 54(4) et (5) apporte par conséquent une exception au principe général selon lequel des revendications de produit ne peuvent être obtenues que pour des produits (absolument) nouveaux. Cependant, cela ne signifie pas que des revendications de produit relatives à la première utilisation médicale et aux utilisations ultérieures ne doivent pas satisfaire aux autres conditions de brevetabilité, en particulier à celle d'activité inventive (cf. T 128/82).

Une revendication ayant la forme : "Utilisation d'une substance ou composition X dans le traitement de la maladie Y" sera considérée comme portant sur une méthode de traitement qui est explicitement exclue de la brevetabilité en vertu de l'article 53 c) et ne sera donc pas admise. Une revendication peut être formulée sous la forme "Substance X pour utilisation comme médicament", même si la substance X est connue, mais que son utilisation comme médicament ne l'est pas. De la même manière, une revendication peut être rédigée sous la forme "Substance X pour une utilisation dans le traitement de la maladie Y" pour autant qu'elle implique une activité inventive par rapport à tout élément de l'état de la technique divulguant l'utilisation de la substance X comme médicament.

Le traitement d'une maladie par une substance ou composition dont l'utilisation est déjà connue pour le traitement de cette maladie, et qui se différencie du traitement connu uniquement par la posologie, constitue une indication médicale ultérieure spécifique au sens de l'article 54(5) (cf. G 2/08).

Si une demande divulgue pour la première fois un certain nombre d'utilisations chirurgicales, thérapeutiques ou diagnostiques distinctes concernant une substance ou une composition connue, il est possible normalement de formuler dans une seule demande des revendications indépendantes, chacune portant sur la substance ou la composition dans l'une des différentes utilisations, c'est-à-dire qu'il n'y a en général pas lieu de soulever a priori une objection d'absence d'unité d'invention (cf. F‑V, 7).

Une revendication ayant la forme "Utilisation d'une substance ou composition X pour l'obtention d'un médicament destiné à une utilisation thérapeutique Z" peut être admise, qu'il s'agisse d'une première utilisation thérapeutique ou d'une utilisation thérapeutique "ultérieure" (revendication "de type suisse"), si cette utilisation est nouvelle et implique une activité inventive (cf. G 6/83) et si la date de dépôt ou la date de priorité la plus ancienne est antérieure au 29 janvier 2011. En ce qui concerne les demandes déposées à compter de cette date, si l'invention est caractérisée par une deuxième utilisation thérapeutique (ou une utilisation thérapeutique ultérieure) d'un médicament, elle ne pourra pas être revendiquée sous forme d'une revendication "de type suisse" (cf. Communiqué de l'OEB, JO OEB 2010, 514).

L'effet des différentes formulations des revendications sur la brevetabilité est récapitulé au tableau ci-dessous :

Exemples
#
Revendication
Brevetable ?
Article
A

Utilisation du produit X pour le traitement de l'asthme

Non
53 c)
B

1. Produit X destiné à être utilisé comme médicament

[X connu par ex. comme herbicide]

2. Produit selon la revendication 1, destiné à être utilisé dans le traitement de l'asthme

Oui

 

(même si X est un produit connu, à condition que son utilisation en médecine ne soit pas connue)

54 (4)
C

Produit X destiné à être utilisé dans le traitement du cancer*

Oui

 

(même si le cas de figure B fait partie de l'état de la technique, à condition qu'une telle revendication satisfasse à l'exigence d'activité inventive par rapport à B et à tout autre élément de l'état de la technique)

54 (5)
D

Produit X destiné à être utilisé dans le traitement de la leucémie*

Oui

 

(même si les cas de figure B et C font partie de l'état de la technique, à condition que D satisfasse à l'exigence d'activité inventive par rapport à B et à C ainsi qu'à tout autre élément de l'état de la technique, la leucémie étant une forme de cancer spécifique)

54 (5)
* Remarque : les revendications de type suisse correspondantes pour les cas de figure C et D (requises en vertu de la CBE 1973) seraient formulées de la manière suivante : "Utilisation du produit X en vue de la fabrication d'un médicament pour le traitement du cancer/de la leucémie".

Les revendications du type "Méthode pour fabriquer un médicament destiné à une utilisation thérapeutique Z, caractérisée en ce que la substance X est utilisée", ou les revendications équivalentes sur le fond (cf. T 958/94) peuvent être admises, qu'il s'agisse d'une première utilisation thérapeutique ou d'une utilisation thérapeutique "ultérieure" (revendication "de type suisse"), si cette utilisation est nouvelle et implique une activité inventive et si la demande a été déposée avant la date précitée (cf. G 6/83). Si le demandeur divulgue en même temps plusieurs utilisations thérapeutiques "ultérieures", il ne peut être autorisé à formuler dans une même demande des revendications du type décrit ci-dessus relatives aux différentes utilisations thérapeutiques que si celles-ci forment un seul concept inventif général (article 82). En ce qui concerne les revendications d'utilisation ou de procédé de ce type, il convient également de noter qu'un simple effet pharmaceutique n'implique pas nécessairement une application thérapeutique. Ainsi, l'occupation sélective d'un récepteur par une substance donnée ne peut à elle seule être considérée comme une application thérapeutique. En effet, tant qu'elle n'a pas trouvé d'application pratique sous la forme d'un traitement défini et réel d'une pathologie, la découverte selon laquelle une substance se lie de façon sélective à un récepteur, même si elle représente un apport important sur le plan scientifique, ne constitue pas une contribution d'ordre technique par rapport à l'état de la technique qui permet de considérer que l'on a affaire à une invention pouvant bénéficier d'une protection par brevet (cf. T 241/95). En ce qui concerne la définition d'une pathologie en termes fonctionnels, cf. également F‑IV, 4.22.

Références

Art. 82