c) Archives et publications internet 

Dans la décision T 151/99, la chambre a considéré qu'il était très probable, compte tenu des preuves existantes, qu'au moins une personne avait eu publiquement accès à un mémoire de maîtrise. Si la référence à ce mémoire figurait dans un document publié avant la date de priorité du brevet contesté, l'on peut alors supposer que ledit document avait aussi été rendu public avant la dite date. Cette décision est analysée dans les affaires plus récentes T 538/09 (thèse du premier examinateur comme antériorité) et T 582/18 (mémoire de Master de l'université Carnegie Mellon de Pittsburgh portant sur sa couverture la date juin 2011, la date de priorité étant juillet 2012 – standard de preuve balance des probabilités). À noter que l'affaire T 538/09 cite T 1134/06 et T 750/94 sur ce qu'un critère important dans l'appréciation des preuves est la fiabilité de la source : pour l'Université d'Utah, critère jugé rempli.

Par ailleurs, s'agissant du standard de preuve strict (au-delà de tout doute raisonnable) posé par principe dans la décision T 1134/06 pour les publications internet noter que ce standard n'est plus appliqué depuis les décisions T 286/10 et T 2227/11 qui appliquent en principe la balance des probabilités. Confirmé par exemple par T 884/18 (accessibilité au public considérée comme établie selon l'appréciation des probabilités par les horodatages sur les preuves (captures d'écran de pages internet) de la Wayback Machine) et T 3257/19.

Dans l'affaire T 2165/18, la division d'opposition avait conclu au manque de nouveauté eu égard au manuel d'utilisation E1, document sans date, divulgué sur internet (www.janserwis.pl). La chambre rappelle que les chambres ont accepté la fiabilité des dates provenant des éditeurs ou des archives de bonne réputation et de confiance, y compris notamment www.archive.org. La force probante de l'attestation de deux associés de janserwis produite n'est pas jugée suffisante ; janswerwis n'étant pas connu comme un éditeur ou une archive de bonne réputation. Au regard de la question cruciale de la version du texte du manuel d'utilisation, l'opposant a invoqué sans succès en l'espèce l'usage antérieur du produit de consommation de masse mentionné dans ce manuel. Les lacunes de E1 quant à sa date de publication ou à la version du logiciel avec laquelle il a été distribué ne peuvent pas selon la chambre être comblées seulement par les déclarations d'un témoin. La date d'accessibilité au public du manuel d'utilisation E1 n'a pas été jugée établie. Cette décision a fait l'objet d'une requête en révision notamment sur cette question de témoignage, affaire R 15/21 rejetant ladite requête.

Dans l'affaire T 1469/10, la chambre a estimé que les dates de publication indiquées sur les documents publiés par l'ETSI 3GPP, qui est considéré comme un organisme de normalisation réputé dont les publications répondent à des règles claires et fiables, présentaient une force probante élevée et qu'elles laissaient présumer qu'un document avait été publié à la date indiquée. La chambre a donc considéré que les documents en question constituaient des éléments de l'état de la technique au titre de l'art. 54(2) CBE.

Dans l'affaire ex parte T 3257/19, concernant la date de publication du document D11, le requérant a semblait soutenir que la division d'examen n'avait pas établi au-delà de tout doute raisonnable la date exacte d'accessibilité au public la plus ancienne. Toutefois, selon la jurisprudence constante (voir T 884/18), il ne s'agissait plus du niveau de preuve requis pour déterminer si des documents téléchargés sur Internet ou des documents préparatoires de standards appartenaient ou non à l'état de la technique. Compte tenu des preuves et des arguments disponibles, la chambre était suffisamment convaincue que D11 avait effectivement été mis à disposition par téléchargement de fichiers sur un serveur 3GPP public avant que la réunion en question n'ait lieu, c'est-à-dire, en tout état de cause, bien avant la date pertinente, de sorte que D11 devait être considéré comme état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE.

Dans l'affaire T 832/22, il s'agissait d'établir la date de publication de D9, un manuel d'instruction publié sur Internet et édité par l'opposant. La chambre a déclaré que si l'instance qui rend la décision était convaincue, au-delà de tout doute raisonnable, qu'un fait allégué s'était produit, il n'était pas nécessaire de se prononcer sur le niveau de preuve applicable. Telle était la situation dans le cas d'espèce où la chambre a considéré, en référence à D39 (Digital forensics technical report), que D9 faisait partie de l'état de la technique au titre de l'art. 54(2) CBE. En effet, la chambre n'a vu aucune raison de remettre en question les conclusions du rapport D39 concernant la date de téléchargement. La crédibilité du rapport D39 et de la méthodologie appliquée n'a pas non plus été contestée par l'intimé (titulaire du brevet). Le fait que le rapport D39 ait été commandé par le requérant (opposant) et qu'il soit basé sur des preuves numériques fournies par le requérant n'avait, en l'absence d'incohérences ou d'autres preuves contraires, aucun impact négatif sur sa crédibilité. Les moyens de preuve supplémentaires ne contredisaient pas les conclusions fondées sur la date de publication sur la base de D39. Même s'il fallait décider, pour les besoins de l'argumentation, quelle était la bonne date de publication entre les dates de publication contradictoires de D39 et D9', deux éléments de preuve indépendants, ces deux dates étaient bien antérieures à la date de priorité.

Lorsqu'une décision négative d'un organe de l'OEB repose sur un fait, celui-ci devrait être prouvé au-delà de tout doute raisonnable. Dans l'affaire ex parte T 826/03, la chambre a appliqué ce principe pour déterminer la date de publication d'un document. Il s'agissait en l'espèce d'une demande de brevet et de savoir si elle faisait partie de l'état de la technique. La chambre a considéré que, compte tenu des preuves contradictoires figurant dans le dossier, et en l'absence de toute information supplémentaire de l'OPIC qui aurait pu apporter des clarifications, elle était pratiquement dans l'impossibilité d'établir avec certitude que le public avait accès à la demande canadienne selon le document 3 avant la date de priorité revendiquée par la demande en cause. La chambre a donc estimé que le document D3 ne faisait pas partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE.