3.5.2 Demande euro-PCT en instance devant l'OEB agissant en qualité d'administration chargée de la délivrance de brevets conformément à la CBE

Dans la décision J 18/09 (JO 2011, 480), la chambre de recours juridique a estimé qu'une demande internationale qui ne satisfait pas aux exigences de l'art. 22 PCT relatives à l'entrée dans la phase européenne n'est pas en instance devant l'OEB et ne peut donc pas être considérée comme une demande de brevet européen antérieure encore en instance au sens de la règle 36(1) CBE. L'expression "demande de brevet européen antérieure encore en instance" figurant à la règle 36(1) CBE inclut la condition selon laquelle la demande doit être en instance devant l'OEB agissant en qualité d'administration chargée de la délivrance de brevets conformément à la CBE. Sur la base des dispositions du PCT et de la CBE, une demande euro-PCT qui n'est pas entrée dans la phase européenne ne constitue pas une demande de brevet européen antérieure en instance au sens de la règle 36(1) CBE. Voir aussi G 1/09, point 3.2.5 des motifs.

Dans l'affaire T 1316/20, la demande divisionnaire sur laquelle se fondait le brevet litigieux avait été déposée la veille de l'expiration du délai de 31 mois pour l’entrée de la demande internationale dans la phase européenne. Le même jour, la requête en examen avait été présentée et les taxes correspondantes avaient été acquittées. Toutefois, étant donné qu'aucune requête en traitement anticipé de la demande n’avait apparemment été présentée, cette demande ne pouvait être traitée jusqu'à l'expiration du délai de 31 mois et elle n'était donc pas considérée comme une demande européenne en instance jusqu'à l'expiration de ce délai. La demande divisionnaire déposée avant l'entrée dans la phase européenne était donc irrecevable en vertu de la règle 36(1) CBE. La chambre a cependant estimé que l'absence d'une demande initiale en instance ne peut pas être reprochée dans la procédure d'opposition ou de recours. Il est certes possible, au stade de l’opposition, de reprocher le fait que la demande divisionnaire s’étende au-delà du contenu de la demande initiale, mais il est alors question du contenu technique de la demande initiale, et non de son caractère pendant.