2.2. Ordre d'examen des requêtes

Une décision ne peut être prise sur la base d'une requête subsidiaire que lorsque la requête principale a fait l'objet d'un examen et d'une décision (T 484/88). Faisant référence aux décisions précitées, la chambre a signalé dans l'affaire T 169/96 que, conformément à l'art. 113(2) CBE 1973, l'OEB devait s'en tenir aux requêtes présentées par le demandeur ou le titulaire du brevet et que, dans le cas de requêtes multiples (principale et subsidiaires), il devait donc également en respecter l'ordre (voir aussi T 540/02).

Toutefois, dans l'affaire T 911/06, la chambre a estimé que ce principe ne s'appliquait pas nécessairement dans les procédures devant les chambres de recours. Dans le cas d'espèce, le requérant (titulaire du brevet) avait demandé, à titre de requêtes de rang supérieur, le maintien du brevet sous une forme modifiée conformément aux nouveaux jeux de revendications et, à titre de requête de rang inférieur, la révision de la décision de la première instance. La chambre a estimé que l'application des principes généraux régissant les procédures judiciaires, tels que le principe de la libre disposition de l'instance (cf. G 8/91, JO 1993, 346), à l'ordre des requêtes présentées par le requérant (titulaire du brevet) pouvait être incompatible avec la finalité de la procédure de recours inter partes telle que la définit la décision G 9/91 (JO 1993, 408). La chambre a considéré qu'il était adéquat, compte tenu de la finalité du recours, d'examiner d'abord si l'instance du premier degré avait correctement évalué sur le fond les requêtes qui lui avaient été présentées.

Dans la procédure sous-tendant la décision R 8/16, la chambre avait révoqué le brevet. La Grande Chambre de recours a estimé qu'en principe, une chambre de recours technique pouvait choisir librement l'ordre dans lequel elle examinait les requêtes (en instance) et, partant, l'ordre dans lequel elle menait la discussion à leur sujet, sans avoir à justifier son choix. En effet, le principe de libre disposition énoncé à l'art. 113(2) CBE ne va pas jusqu'à permettre à une partie de dicter à une instance de l'OEB appelée à statuer comment et dans quel ordre elle doit examiner les points dont elle est saisie. L'OEB est uniquement tenu de ne pas faire abstraction dans la décision finale de toute requête encore en instance. L'ordre suivi dans le cadre de l'examen ou de la discussion est une question d'économie de la procédure, ce qui est principalement du ressort de l'instance appelée à statuer. Tant qu'une discussion sur des questions de fond afférentes aux requêtes encore en instance est possible, même uniquement par référence à des discussions menées sur d'autres requêtes (voir R 6/11), une telle approche n'appelle aucune objection et la chambre n'est nullement tenue de motiver sa manière de procéder. Voir aussi le chapitre III.B.3.1. "Généralités".

Lors de la procédure d'opposition dans l'affaire T 2217/22, le titulaire du brevet a présenté les requêtes subsidiaires 5, 6, 3, 4 et 7 comme requêtes de rang inférieur par rapport à la requête dénommée "requête subsidiaire 2" dans la procédure de recours. Selon la chambre, même si cela a eu lieu après que la division d'opposition avait formulé comme indication procédurale de revoir l'ordre des requêtes subsidiaires, la division d'opposition n'avait pas pour autant influencé le titulaire du brevet quant à l'ordre dans lequel il devait présenter ses nombreuses requêtes subsidiaires déjà produites. D'après le titulaire du brevet, la division d'opposition lui avait indiqué qu’il relevait de son pouvoir d'appréciation d'admettre ou non de nouvelles requêtes subsidiaires et a énoncé les critères pertinents à cet égard. La chambre a reconnu que d'un point de vue subjectif, cette circonstance avait posé un dilemme au titulaire du brevet sur les possibilités s'offrant à lui dans le cadre de la libre disposition qu’il a quant aux choix procéduraux. Cependant, d'un point de vue objectif, l'affirmation de la division d'opposition n'était pas de nature à limiter cette libre disposition puisqu'elle constituait tout au plus qu’une indication sur la procédure.

Dans l'affaire T 353/18, la chambre a fait observer qu'aucune disposition de la CBE n'instaure une primauté en droit de la version au propre d'une requête par rapport à une version annotée. Si les deux versions diffèrent, seule une déclaration du titulaire du brevet peut déterminer la version valable (en l'occurrence : la version au propre). Parallèlement, le requérant (opposant), qui s'était fié à l'exactitude de la version annotée (incorrecte), ne devrait pas être pénalisé par cette situation.