d) Question de savoir si les moyens ont été "maintenus" en première instance 

(i) Obligation de démonstration incombant aux parties 

Comme l’a souligné la chambre dans la décision T 246/22, en règle générale, il appartient à la partie qui invoque un moyen d’apporter la preuve que celui-ci a été "valablement soulevé et maintenu". Voir aussi les autres décisions citées ci-dessus au chapitre V.A.4.2.2c)(ii).

(ii) Les requêtes ont-elles été "maintenues"  

Dans l’affaire T 1214/21, une requête déposée deux mois avant la procédure orale devant la division d’opposition, et une requête déposée lors de cette procédure orale avaient été toutes deux qualifiées de "Nouvelle requête principale". La chambre a estimé qu’il n’existait aucune raison de penser que la compréhension de la division d’opposition selon laquelle la nouvelle requête principale était censée remplacer la requête précédente était erronée. Il n’existait pas non plus de raison pour laquelle la division d’opposition aurait dû préciser le statut de la requête précédente.

La chambre a eu à décider sur une situation procédurale différente dans l’affaire T 1788/21. Dans cette affaire, la décision attaquée avait pour objet de maintenir le brevet sous forme modifiée sur la base de la requête subsidiaire 1 d’alors. Au cours de la procédure de recours, l’intimé (titulaire du brevet) avait demandé le maintien du brevet selon un jeu de revendications déposé à titre de seconde requête subsidiaire pendant la procédure d’opposition. Selon la chambre, rien ne laissait penser que cette requête n’avait pas été maintenue en première instance.

Dans la décision T 1516/20, la chambre a considéré que les requêtes subsidiaires 1, 2, 3 et 5 constituaient une modification des moyens invoqués par le requérant. La chambre a estimé qu'une modification de l'ordre des requêtes était intervenue au cours de la procédure d'opposition. En effet, lesdites requêtes subsidiaires avaient été ignorées après que la division d'opposition avait exprimé des doutes quant à leur bien-fondé. Elles n'ont pas fait l'objet d'un examen final et aucune décision n'a été rendue à leur sujet. La requête subsidiaire 3 a même été remplacée par une autre requête subsidiaire 3. La chambre a souligné que la procédure de recours n'était pas censée fournir une seconde chance de présenter une affaire qui n'avait délibérément pas été soumise à la décision de la première instance. La chambre a estimé que le fait de présenter à nouveau les requêtes subsidiaires 1, 2, 3 et 5 dans leur ordre initial, y compris le nouveau dépôt de la requête subsidiaire 3 retirée, constituait une modification au sens de l'art. 12(4) RPCR. Voir aussi T 206/22.

(iii) Les objections ont-elles été "maintenues" 

Dans l’affaire T 526/21 la chambre a fait observer que les attaques fondées sur D24 et D34 avaient été présentées par écrit pendant la procédure d’opposition en réponse à l’opinion provisoire de la division d’opposition, mais qu’elles n’avaient pas été mentionnées dans la décision attaquée. Selon le procès-verbal de la procédure d’opposition orale, les opposants estimaient que D9 constituait l’état de la technique le plus proche et le titulaire du brevet a fait valoir que l’exemplaire 2 de D2 représenterait mieux l’état de la technique le plus proche. Le choix entre D2 et D9 a été ensuite discuté, mais aucun autre document n’a été pris en compte par l’un des opposants. Aucun des intimés n’a demandé que le procès-verbal soit corrigé. Conformément à la décision T 2730/16, la chambre a estimé que les attaques partant de D24 et de D34 n’avaient pas été maintenues de manière expresse.

Dans l’affaire T 928/20, la chambre a relevé que l’intimé avait valablement présenté l’annexe A pendant la procédure d’opposition dans le délai fixé conformément à la règle 116 CBE. Ce document n’avait pas fait l’objet de discussions pendant la procédure orale devant la division d’opposition et n’avait pas été davantage mentionné dans la décision attaquée. En conséquence, la chambre a estimé qu’il s’agissait d’une modification conformément à l’art. 12(2) et (4) RPCR. Cependant, il a été admis. Dans le même ordre d'idées, voir l'affaire T 2137/22, dans laquelle l'opposant n'avait pas renvoyé à D1 alors même que le président de la division d'opposition l'avait invité à discuter lors de la procédure orale de différents "candidats" pour constituer l'état de la technique le plus proche. D1 n'a pas été admis à la lumière de l'art. 12(6) RPCR).