b) Décisions postérieures à la décision G 2/21 

Dans l'affaire T 116/18 du 28 juillet 2023 date: 2023-07-28, la chambre a jugé que pour décider si un effet technique allégué peut être invoqué comme fondement de l'activité inventive, il convient d'appliquer la ou les conditions définies par la Grande Chambre de recours au point 2 du dispositif de la décision G 2/21, plutôt que d'utiliser simplement un raisonnement développé dans la jurisprudence antérieure relative à la plausibilité. Interprétant les principes juridiques énoncés dans G 2/21, elle a conclu que le point 2 du dispositif formulait deux conditions distinctes qui doivent toutes deux être remplies pour pouvoir invoquer un effet technique : (i) l'effet doit être "englobé dans l'enseignement technique" et (ii) il doit faire "partie de la même invention initialement divulguée" (cf. aussi T 1989/19). Pour que la condition (i) soit remplie, la chambre a estimé "qu'il suffit que l'effet technique allégué ainsi que l'objet revendiqué soient compris conceptuellement dans le plus large enseignement technique de la demande telle que déposée". La condition (ii) est remplie "à moins que la personne du métier, à la lumière des connaissances générales à la date de dépôt et sur la base de la demande telle que déposée, ait des raisons légitimes de douter que l'effet technique allégué puisse être obtenu avec l'objet revendiqué". La chambre a conclu que pour que la condition (ii) soit remplie, la preuve expérimentale de l'effet technique allégué ou une affirmation positive n'est pas nécessairement requise dans la demande telle que déposée.

Dans l'affaire T 314/20, la chambre a fait observer que bien que la chambre statuant sur l'affaire T 116/18 du 28 juillet 2023 date: 2023-07-28 avait déclaré qu'il convenait d'appliquer les nouvelles conditions définies par la Grande Chambre de recours dans la décision G 2/21, plutôt qu'un raisonnement développé dans la jurisprudence antérieure relative à la plausibilité, dans son interprétation de la condition (ii) du point 2 du dispositif, cette même chambre avait effectivement adopté ce qu'elle avait défini dans la décision de saisine comme le principe de "défaut de plausibilité ab initio". Nulle part dans la décision G 2/21 la Grande Chambre de recours n'a déclaré que la condition (ii) était remplie à moins que la personne du métier n'ait eu des raisons légitimes de douter que l'effet technique allégué ait été obtenu à la date de dépôt. La présente chambre a rappelé une deuxième conclusion de l'affaire T 116/18 date: 2023-07-28 selon laquelle une affirmation verbale positive de l'effet technique sur laquelle le demandeur ou le titulaire du brevet s'appuyait dans la demande de brevet telle que déposée initialement n'était pas nécessaire pour remplir les conditions (i) et (ii) du point 2 du dispositif de la décision G 2/21. Une telle affirmation ne figurait toutefois pas dans la décision G 2/21. S'agissant des motifs fournis dans la décision T 116/18 date: 2023-07-28 pour cette conclusion, la présente chambre a considéré qu'il n'était pas possible de déduire du verbe "conclure" au point 2 du dispositif de la décision G 2/21 une signification particulière pour les termes "englobé" ou "fait partie". La présente chambre ne pouvait pas non plus déterminer immédiatement de manière claire comment il était possible de conclure que pour remplir la condition (i) du point 2 du dispositif, l'effet technique allégué ainsi que l'objet revendiqué devaient seulement être "englobés conceptuellement" dans l'état de la technique le plus vaste et que cela signifiait alors que "ledit effet ne devait pas nécessairement y être littéralement divulgué au moyen d'une affirmation positive". La présente chambre a considéré que les passages de G 2/21 dont il était fait référence dans la décision T 116/18 date: 2023-07-28 n'amenaient donc pas à conclure que le principe de divulgation qui s'appliquait à l'art. 87 CBE (concept de la "même invention"), à l'art. 123(2) CBE ou à l'art. 54(1) CBE était exclu lorsque les conditions du point 2 du dispositif de G 2/21 étaient appliquées. La chambre a considéré que les deux conditions énoncées au point 2 du dispositif de G 2/21 visaient à empêcher la délivrance de brevets concernant des inventions incomplètes à la date de dépôt (applications supputées).

La chambre a rejeté la demande de saisine de la Grande Chambre de recours présentée par l'intimé, dans laquelle il sollicitait des éclaircissements sur les termes cités au point 2 du dispositif de la décision G 2/21 et prétendait qu'il existait une divergence dans la jurisprudence. La chambre a estimé que la Grande Chambre de recours avait délibérément choisi de ne pas définir les conditions précitées et qu'il n'était donc pas certain qu'elle apporte des précisions sur les définitions si des orientations complémentaires lui étaient demandées. Par ailleurs, la chambre a considéré qu'il n'y avait pas de lignes divergentes visibles dans la jurisprudence et estimé que toute interprétation défendable des conditions exposées dans la décision G 2/21 aurait conduit à la conclusion à laquelle elle avait abouti dans le cas d'espèce.

Dans l'affaire T 1203/19, le litige entre les parties portait sur la question de savoir si l'effet technique associé aux caractéristiques distinctives spécifiées dans la revendication 13 (adénovirus oncolytique) pouvait être déduit de la demande telle que déposée. La chambre a considéré que le problème technique à résoudre à partir du document (6) consistait à obtenir un adénovirus oncolytique ayant une meilleure efficacité antitumorale. Comme l'attestait le document (21) publié ultérieurement, un adénovirus possédant les caractéristiques de la revendication 13 (VCN-01) présentait une activité antitumorale améliorée par rapport à l'adénovirus décrit dans le document (6). Par conséquent, le problème était résolu par l'adénovirus oncolytique de la revendication 13.

Dans l'affaire T 2465/19, la chambre a noté, en faisant référence au point II du sommaire de la décision G 2/21, qu'il n'était pas nécessaire que l'effet technique d'une invention par rapport à l'état de la technique le plus proche soit explicitement mentionné dans la demande, dès lors que cet effet pouvait être déduit de la demande initiale, en particulier parce que l'état de la technique le plus proche pouvait ne pas être connu du demandeur lors de la rédaction de ladite demande (voir aussi notamment, dans la jurisprudence antérieure : T 861/08, T 716/08).

Dans l'affaire T 681/21, la formulation de l'effet technique différait de celle identifiée dans le brevet. La chambre a conclu que l'effet synergique allégué n'aurait pas été considéré par la personne du métier comme étant englobé dans l'enseignement technique de la demande telle que déposée et qu'il devait être écarté.

Dans l'affaire T 1446/21, la chambre a estimé qu'une personne du métier ne déduirait pas que les caractéristiques de moussage prétendument améliorées étaient englobées dans l'enseignement technique et faisaient partie de la même invention initialement divulguée. Par conséquent, l'intimé ne pouvait pas se prévaloir en l'espèce de caractéristiques de moussage améliorées qui, en tout état de cause, n'étaient qu'une allégation infondée non étayée par des preuves.

Dans l'affaire T 1602/21, la chambre a fait observer que la condition énoncée dans la décision G 2/21 selon laquelle "la personne du métier… sur la base de la demande telle que déposée initialement, conclurait que ledit effet est englobé dans l'enseignement technique" (passage souligné par la chambre) n'était pas équivalente à la divulgation selon la "norme de référence" ("gold standard"), requise normalement pour l'art. 123(2) CBE. Il suffisait que la personne du métier soit satisfaite de l'effet technique avantageux généré effectivement par la solution revendiquée, sur la base de l'enseignement de la demande et une fois l'effet technique porté à son attention, éventuellement par une source autre que la demande. Il n'était pas nécessaire que l'effet technique sur lequel on s'appuyait soit également divulgué de manière explicite et claire pour que la personne du métier le reconnaisse uniquement sur la base de la demande et sans connaître cette dernière preuve.

Dans l'affaire T 1698/21, l'intimé a défini le problème comme étant de fournir d'une autre combinaison synergique possible ayant une activité ou une influence améliorée sur l'enzyme intégrase. La chambre a considéré que cet effet technique allégué reposait sur des données relatives à l'utilisation de dolutégravir comme monothérapie tandis que l'invention divulguée dans la demande initiale et revendiquée dans le brevet délivré concernait une combinaison de composés. Par conséquent, cet effet n'était pas pertinent pour la double combinaison revendiquée. De plus, il n'était pas englobé dans l'enseignement de la demande telle que déposée, au sens de la décision G 2/21. Ainsi, l'influence améliorée sur l'enzyme intégrase ne pouvait pas être prise en considération dans la définition du problème technique.

De nombreuses décisions traitant du recours à un effet technique allégué lors de l'appréciation de l'activité inventive de l'objet revendiqué portent également sur la question de savoir si le problème technique a été vraisemblablement/effectivement résolu, ainsi que sur le rôle que les moyens de preuve publiés ultérieurement peuvent jouer dans ce contexte. Par conséquent, la majorité de la jurisprudence relative à un effet technique invoqué comme fondement de l'activité inventive est présentée au chapitre I.D.4.3.3. "Preuves publiées ultérieurement et effet technique allégué, tel qu'invoqué pour fonder l'activité inventive ("plausibilité")".