1.3.1 "Norme de référence" ("gold standard") : possibilité de déduire l'objet directement et sans ambiguïté

Toute modification apportée aux parties d'une demande de brevet européen ou d'un brevet européen relatives à la divulgation (la description, les revendications et les dessins) est soumise à l'interdiction impérative d'extension de l'objet énoncée à l'art. 123(2) CBE et ne pourra donc être effectuée, quel que soit son contexte, que dans les limites de ce que la personne du métier est objectivement en mesure, à la date de dépôt, de déduire directement et sans équivoque de l'ensemble de ces documents tels qu'ils ont été déposés, en se fondant sur les connaissances générales dans le domaine considéré (G 3/89, JO 1993, 117 ; G 11/91, JO 1993, 125 ; G 2/10, JO 2012, 376, en qualifiant ce test de "norme de référence" ("gold standard") ; ce qui est confirmé, concernant les disclaimers divulgués, par la décision G 1/16, JO 2018, A70 ; voir toutefois le chapitre II.E.1.7.2c) pour les "disclaimers" non divulgués). La modification ne peut avoir pour effet d'apporter de nouvelles informations techniques à la personne du métier (G 2/10).

Dans l'affaire T 1937/17, la chambre a estimé que, hormis aux fins envisagées dans la décision G 1/93 (JO 1994, 541), la "contribution technique" n'est pas pertinente lorsqu'il est statué sur l'admissibilité de modifications au regard de l'art. 123(2) CBE. L'unique critère qui doit être appliqué est en réalité la "norme de référence" exposée dans la décision G 2/10.

De la même manière, dans l'affaire T 768/20, la chambre a rejeté l'argument du requérant (titulaire) selon lequel la "norme de référence" se limitait aux modifications qui apportent une contribution technique. En s'appuyant sur une analyse détaillée de la jurisprudence de la Grande Chambre de recours, la chambre a conclu que la "norme de référence" élaborée dans l'avis G 3/89 et dans la décision G 11/91 et réaffirmée dans la décision G 2/10 était la règle générale à appliquer pour statuer sur la conformité des modifications avec l'art. 123(2) CBE. Les disclaimers non divulgués font exception à cette règle. Comme l'a confirmé la décision G 1/16, ceux-ci sont régis par les règles posées par la décision G 1/03. Le point 2 du dispositif de la décision G 1/93 (et le point 16 des motifs) semblent également se rapporter aux disclaimers non divulgués, que la décision G 1/03 examine plus en détails. La chambre a énoncé que le raisonnement de la décision G 1/03 reposait principalement sur le but de l'art. 54(3) CBE et a considéré qu'il fallait interpréter la décision G 1/03 comme énonçant un ensemble limité d'exceptions, c'est-à-dire qu'aux fins de la cohérence du système européen des brevets et pour des raisons téléologiques similaires, les exigences de l'art. 123(2) CBE étaient réputées satisfaites même si la modification ne répondait pas à la "norme de référence". La chambre a estimé que la décision G 2/10 confirmait cette approche et qu'à sa connaissance, la jurisprudence de la Grande Chambre de recours ne prévoyait aucune autre exception dans le contexte de l'art. 123(2) CBE. Cette position a été suivie dans l'affaire T 110/20.

Ainsi qu'il ressort de la "norme de référence", il convient d'évaluer si les conditions de l'art. 123(2) CBE sont remplies en se plaçant du point de vue de la personne du métier (voir chapitre II.E.1.3.2 "Point de vue de la personne du métier" ci-dessous).

L'objet doit être divulgué au moins de manière implicite (T 860/00 ; cf. également G 2/10, JO 2012, 376). Se reporter au chapitre II.E.1.3.3 "Divulgation implicite" ci-dessous.

Concernant plusieurs tests appliqués à différents types de modifications, les chambres ont souligné qu'ils ne visaient qu'à fournir une indication pour déterminer si une modification satisfait à l'art. 123(2) CBE telle qu'interprétée en utilisant la "norme de référence". Ils peuvent aider à déterminer si une modification est admissible mais ne remplacent pas la "norme de référence" et leur résultat ne devrait pas être différent.

Dans les affaires T 1535/23, T 1926/23 et T 435/24, les chambres respectives ont fait observer que, dans l'affaire UPC_CoA_382/2024, la Cour d'appel de la juridiction unifiée du brevet avait appliqué le même critère que l'OEB pour déterminer si une modification allait au-delà du contenu de la demande telle que déposée, c'est-à-dire la "norme de référence".