4.2.3 Deuxième et troisième niveaux de l’approche convergente : modifications des moyens invoqués par une partie dans le cadre du recours – article 13(1) et (2) RPCR
Les avis divergent sur la question de savoir si une requête présentée dans le mémoire exposant les motifs du recours ou dans la réponse peut être couverte par la notion de modification des moyens invoqués dans le cadre du recours si de nouvelles requêtes de rang supérieur sont déposées ou l'ordre dans lequel elles sont présentées est modifié. Pour la question parallèle dans le cadre de l'art. 12(4) RPCR, voir le chapitre V.A.4.2.2c)(vi). En ce qui concerne l'exercice du pouvoir d'appréciation dans ces cas, voir chapitre V.A.4.5.4q).
Dans l’affaire T 2112/16, la séquence des requêtes subsidiaires avait évolué au cours de la procédure de recours en raison de l’introduction de la requête subsidiaire 1A qui contenait une caractéristique supplémentaire, laquelle n’était présente dans aucune des requêtes subsidiaires de rang inférieur. Selon la chambre, cela impliquait un changement substantiel de l'objet de l'invention revendiquée et entraînait une modification des moyens.
Dans l'affaire T 716/17, au cours de la procédure orale, les titulaires du brevet ont substantiellement réagencé plusieurs fois leurs requêtes en instance. Ceci a débouché sur une modification répétée de l'objet devant être discuté, dans la mesure où les requêtes subsidiaires sélectionnées par les titulaires du brevet portaient sur une variété de différentes et divergentes tentatives de trouver un objet admissible. La chambre a estimé que le réagencement des requêtes en instance effectué par les titulaires du brevet représentait une modification des moyens, laquelle devant être justifiée conformément à l'art. 13(2) RPCR. Cette exigence n'a pas été satisfaite.
Dans l’affaire T 1436/19, le requérant (titulaire du brevet) a demandé, quelques semaines avant la procédure orale, la réorganisation des requêtes déposées avec le mémoire exposant les motifs du recours en les renumérotant, l’ancienne requête subsidiaire 4 devenant la nouvelle requête principale et l’ancienne requête principale ainsi que les requêtes 1 à 3 devenant respectivement les nouvelles requêtes subsidiaires 1 à 4. Le requérant a justifié cette proposition de réorganisation en évoquant le principe de l’économie de procédure tenant compte de l’opinion provisoire de la chambre indiquant que la requête subsidiaire 4 était susceptible de surmonter l’ensemble des objections soulevées. La chambre a estimé que la réorganisation des requêtes constituait une modification des moyens invoqués par le requérant et au titre de son pouvoir d’appréciation en vertu de l’art. 13(2) RPCR, n’a pas pris en compte la modification.
Cependant, dans l’affaire T 218/20, la chambre n’a pas vu comment le simple fait de modifier l’ordre des requêtes qui avaient toutes été déposées avec la réponse aux motifs du recours et lui semblaient des réactions équitables et appropriées aux évolutions intervenues au cours de la procédure de première instance, et que les parties et la chambre avaient eu largement l’occasion d’examiner, devaient entraîner une application plus stricte des dispositions de l’art. 13 RPCR en vue de leur admission. En l’espèce, la chambre a estimé que l’objet de la procédure et les questions soulevées n’avaient manifestement pas changé.
Dans l’affaire T 228/22, le requérant (titulaire du brevet) a changé l’ordre des requêtes en réaction à l’opinion provisoire de la chambre transformant la requête la plus prometteuse en requête principale. La chambre a relevé que la modification de l’ordre de classement entraînerait un défaut de convergence entre les requêtes subsidiaires et la nouvelle requête principale. Cependant, elle a considéré que même si l’ordre modifié considéré dans son ensemble devait représenter une modification des moyens invoqués par le requérant, la discussion sur la requête principale ne serait pas affectée.