4.2.3 Deuxième et troisième niveaux de l'approche convergente : modifications des moyens invoqués par une partie dans le cadre du recours – article 13(1) et (2) RPCR
Dans l'affaire T 755/16, la chambre a examiné la question de l'admission de la requête du titulaire du brevet de ne pas admettre dans la procédure un document déposé avec le mémoire exposant les motifs du recours, la requête ayant été présentée pour la première fois pendant la procédure orale. La chambre a fait observer que le titulaire du brevet avait analysé deux expériences figurant dans le document en cause dans sa réponse aux motifs du recours, mais qu'il n'avait soulevé une objection à son admission ni dans sa réponse aux motifs du recours ni dans ses lettres qui ont suivi. La requête visant à ne pas admettre le document représentait ainsi une modification des moyens invoqués par le titulaire du brevet.
De même, dans l'affaire T 18/21, dans laquelle l'opposant n'a également demandé qu'au stade de la procédure de recours orale la non-admission des moyens du titulaire du brevet (en l'occurrence la requête principale), après avoir déjà pris position sur le fond lors de la procédure de recours écrite, la chambre a considéré cette requête tardive d'ordre procédural comme une modification par rapport aux moyens présentés jusqu'alors.
Cependant, dans l'affaire T 1006/21, la chambre a interprété le terme "modification" figurant dans les art. 12 et 13 RPCR de manière plus étroite. Selon la chambre, ces dispositions portaient sur des requêtes ou des (allégations de) faits et des preuves, c.-à-d. sur des questions de fond, des objections et des arguments s'y rapportant (voir l'art. 12(2) et (4), et l'art. 13(1) et (2) RPCR). En revanche, les requêtes d'ordre procédural ne constituaient pas des modifications au sens des art. 12(4) et 13(1) et (2) RPCR. La chambre a précisé que cette conclusion s'appliquait aux requêtes d'ordre procédural portant sur des questions qui devaient être prises en compte d'office ainsi qu'à d'autres requêtes d'ordre procédural. En conséquence, elles pouvaient être présentées à tout moment pendant la procédure de recours.
Ce point de vue a été contesté par la chambre dans la décision T 1774/21. Dans cette affaire, le requérant a soulevé une nouvelle objection au titre de l'art. 123(2) CBE à l'encontre d'une caractéristique de la requête principale dans son mémoire exposant les motifs du recours. L'intimé, après avoir répondu à cette objection par des contre-arguments, a seulement demandé dans sa réponse à la notification de la chambre au titre de l'art. 15(1) RPCR qu'elle ne soit pas admise dans la procédure. La chambre a tout d'abord précisé que, dans le contexte du RPCR, le terme général "requêtes" recouvrait, par exemple, les requêtes en non-admission d'une objection. Lorsque le RPCR s'attachait tout particulièrement à traiter de la question de la modification du texte des demandes de brevet ou des brevets, référence explicite était faite à une "modification apportée à une demande de brevet ou à un brevet" (voir art. 12(4), quatrième phrase, ou art. 13(1), quatrième phrase RPCR). Cette interprétation a également été confirmée dans les remarques explicatives relatives à l'art. 12(2) RPCR (tel qu'en vigueur au 1er janvier 2020, voir publication supplémentaire 2, JO 2020, 82). En conséquence, une requête en non-admission d'une objection représentait une modification des moyens invoqués par la partie si elle n'était pas présentée au stade initial de la procédure de recours.
De même, dans la décision T 1230/22, la chambre a relevé qu'elle ne partageait pas l'opinion selon laquelle les demandes d'irrecevabilité des moyens tardifs doivent toujours être considérées quel que soit le stade de la procédure. Contrairement à l'opinion exprimée dans la décision T 1006/21, la recevabilité de requêtes subsidiaires, de faits ou d'arguments, selon la chambre, n'est pas une question purement procédurale comme l'est la recevabilité d'un recours ou le renvoi d'une affaire à l'instance qui a issu la décision. Au contraire, la question de la recevabilité des moyens est une question relative à l'objet du litige, qui constitue le fondement de la décision à prendre. Ainsi, la chambre a conclu que malgré certains aspects procéduraux, il s'agissait d'une question de fond. Si une telle objection d'irrecevabilité de moyens tardifs est introduite tardivement dans la procédure, il s'agit également d'une modification qui doit satisfaire aux exigences de l'art. 12 RPCR et de l'art. 13 RPCR.
- T 1857/23
Dans l’affaire T 1857/23, la veille de la procédure orale devant la chambre de recours, la titulaire a déposé un courrier dans lequel elle demandait que des questions – concernant les conséquences de la perte d'une requête présentée devant la division d'opposition et les responsabilités pour la conservation d’une requête déposée – soient soumises à la Grande Chambre de recours au titre de l’art. 112(1)a) CBE. Ces questions de saisine s'inscrivaient dans le contexte suivant : selon l'avis de la chambre dans une première procédure de recours, la division d'opposition avait commis un vice substantiel de procédure en ne consignant pas au dossier une requête subsidiaire non admise. Dans la procédure d'opposition réouverte et le recours suivant, l'opposante avait déposé une requête en répartition différente des frais pour abus de procédure de la part de la titulaire qui n'était pas en mesure de produire un exemplaire de la requête non admise. Cependant la titulaire avait fait valoir que l'opposante avait également une part de responsabilité.
Sur la question de savoir si cette requête en saisine constituait une "modification des moyens" au sens de l'art. 13(2) RPCR, la chambre a considéré qu’une requête en saisine de la Grande Chambre de recours au titre de l'art. 112(1)a) CBE contient non seulement des observations purement juridiques, mais aussi, toujours, des éléments de fait selon lesquels une application uniforme du droit doit être assurée ou selon lesquels une question de droit d'importance fondamentale se pose. Une requête tardive en saisine de la Grande Chambre de recours devait donc toujours être considérée comme une "modification des moyens".
La chambre a ensuite rappelé que l'art. 13(2) RPCR impose à la partie non seulement l'obligation d'expliquer la raison pour laquelle l'affaire comporte des circonstances exceptionnelles, mais également la raison pour laquelle sa modification, aussi bien par son contenu que par la date à laquelle elle a été déposée, constitue une réponse justifiée à ces circonstances. En particulier, lorsqu'une partie tente de modifier ses moyens à un stade très avancé de la procédure, les raisons convaincantes visées par l'art. 13(2) RPCR doivent justifier de l'impossibilité de déposer la modification antérieurement (cf. T 1707/17, T 2795/19).
La chambre a relevé qu’en l’espèce, la question de la répartition différente des frais avait déjà été soulevée dans la réponse de l'opposante au mémoire exposant les motifs du recours, de sorte que la titulaire aurait pu, en temps utile, prendre position à ce sujet et renvoyer à la jurisprudence qu'elle jugeait pertinente. La titulaire n'avait pas indiqué de raisons pour lesquelles elle n'avait déposé sa requête en saisine que la veille de la procédure orale. Dans ces conditions, selon la chambre, ni l'opposante ni la chambre n'ont pu examiner cette requête de manière adéquate. Vu ces circonstances, la chambre a exercé son pouvoir d'appréciation en vertu de l'art. 13(2) RPCR en ne prenant pas en compte la requête en saisine présentée par la titulaire.
- T 0458/22
Dans l'affaire T 458/22, l'intimée a fait valoir pour la première fois après notification de la communication en vertu de l'art. 15(1) RPCR, que le recours était irrecevable.
La requérante a fait valoir que les faits contestés étaient présents dans la procédure depuis le début et qu'aucune circonstance exceptionnelle ne justifiait l'admission de cette nouvelle objection à ce stade de la procédure.
La chambre était consciente de l'existence d'une jurisprudence qui considère que la question de la recevabilité d'une opposition ou d'un recours peut et doit être soulevée d'office à tous les stades de la procédure, même au cours de la procédure orale dans le cadre d'un recours (Jurisprudence des Chambres de recours de l'Office européen de brevets, 10e édition, juillet 2022, V.A.2.7). Les chambres dans les affaires T 289/91, T 15/01, T 522/94, T 1668/07, T 2223/10 et T 198/15 ont interprété ce principe initialement formulé dans la décision T 289/91 en ce sens qu'elles n'ont pas le pouvoir d'appréciation de ne pas prendre en considération une objection tardive à la recevabilité, même si elle a été soulevée par une partie pour la première fois lors de la procédure orale devant la chambre.
La présente chambre a considéré qu'elle possède un pouvoir d'appréciation pour ne pas prendre en compte l'objection à la recevabilité du recours soulevée par l'intimée.
Une objection à la recevabilité d'un recours ou d'une opposition soulevée par une partie constitue un moyen invoqué au sens de l'art. 114(1) CBE. Le libellé de l'art. 114 CBE ne fait pas d'exception pour des faits tardifs relatifs à la question de la recevabilité d'une opposition ou d'un recours. La question de savoir si le mémoire de recours est conforme aux exigences de la règle 99(2) CBE peut comprendre des faits ainsi que des arguments, par exemple la question de savoir s'il contient ou non des motifs pour lesquels il y a lieu d'annuler la décision attaquée.
Le libellé des art. 101(1) et 110 CBE et des règles 77(1) et 101(2) CBE ne fait apparaître aucune nécessité d'une requête par une partie pour l'examen de la recevabilité, ni une quelconque restriction quant au moment où la chambre examine la recevabilité d'une opposition ou d'un recours. Il s'ensuit que la chambre de recours peut statuer sans requête, c'est-à-dire ex officio, sur la question de la recevabilité du recours ou l'opposition, et ce à tout moment de la procédure. En cela la chambre est en accord avec la ligne de jurisprudence précitée.
Toutefois, la chambre a considéré qu'il ne découle pas des dispositions précitées que les faits invoqués tardivement par une partie concernant la question de la recevabilité doivent toujours être pris en considération par une chambre de recours. Le libellé des art. 12 et 13 RPCR ne limite pas le pouvoir d'appréciation d'une chambre de recours de manière à en exclure la question de la recevabilité d'un recours ou d'une opposition.
La chambre ne partage pas le point de vue exprimé aux points 25 et 26 de la décision T 1006/21, selon lequel les dispositions des art. 12 et 13 du RPCR limitent uniquement les modifications des faits et du fond d'un recours, mais que les requêtes procédurales ne constituent pas des modifications au sens de ces dispositions.
Elle partage en revanche l'avis contraire exprimé au point 1.3.2 de la décision T 1774/21, selon lequel le libellé du RPCR a été délibérément choisi pour faire la distinction entre les "requêtes" générales (voir l'art. 12(2) et (3) RPCR) et les "modifications d'une demande de brevet ou d'un brevet" (voir l'art. 12(4), deuxième phrase, RPCR, l'art. 13(1), troisième phrase, RPCR). Ce point de vue est supporté également par le tableau présentant les modifications du RPCR avec remarques explicatives (publication supplémentaire 2, JO 2020, 17), selon lesquelles "Dans ce contexte [de l'art. 12(2) RPCR], le terme 'requêtes' n'est pas limité aux textes modifiés de demandes de brevet ou de brevets".
En l'espèce, l'objection à la recevabilité du recours par l'intimée n'est pas prise en compte en vertu de l'art. 13(2) RPCR, car il n'y a pas de circonstances exceptionnelles justifiant l'admission.