La jurisprudence des chambres de recours de l'OEB en 2018 et 2019

Date de publication en ligne: 18.6.2020

LA JURISPRUDENCE DES CHAMBRES DE RECOURS ET DE LA GRANDE CHAMBRE DE RECOURS EN 2018 ET 2019

I. BREVETABILITÉ

A. Exceptions à la brevetabilité

1. Brevetabilité des inventions biologiques

(Jurisprudence des chambres de recours, 9e éd. 2019 ("CLB"), I.B.3.3.2 a))

Dans l'affaire G 3/19, le Président de l'OEB a soumis les questions de droit suivantes à la Grande Chambre de recours en application de l'art. 112(1)b) CBE :

1. Eu égard à l'art. 164(2) CBE, la signification et la portée de l'art. 53 CBE peuvent-elles être clarifiées dans le règlement d'exécution de la CBE sans que cette clarification soit limitée a priori par l'interprétation dudit article donnée dans une décision antérieure des chambres de recours ou de la Grande Chambre de recours ?

2. S'il est répondu par l'affirmative à la question 1, l'exclusion de la brevetabilité des végétaux et animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique, prévue par la règle 28(2) CBE, est-elle conforme à l'art. 53b) CBE, lequel n'exclut pas expressément ni n'admet expressément de tels objets ?

En ce qui concerne la recevabilité de la saisine, le Président de l'Office a déclaré qu'il existait des divergences dans la jurisprudence en ce qui concerne la manière dont les chambres de recours ont apprécié les dispositions du règlement d'exécution de la CBE relatives à l'art. 53 CBE au regard de l'art. 164(2) CBE. La décision T 1063/18, en particulier, dans laquelle la chambre a estimé que la règle 28(2) CBE était contraire à la signification de l'art. 53b) CBE "tel qu'interprété par la Grande Chambre de recours" s'écarte de la jurisprudence antérieure. Le Président de l'Office a affirmé que dans cette décision, la chambre avait apprécié la conformité de la règle 28(2) CBE, qui régit l'application de l'art. 53b) CBE, en se fondant sur l'interprétation donnée audit article dans une décision antérieure de la Grande Chambre de recours. Ce faisant, la chambre avait mis la jurisprudence (l'interprétation de l'art. 53b) CBE retenue dans une décision antérieure de la Grande Chambre de recours) sur un pied d'égalité avec la loi (les "dispositions de la présente Convention" au sens de l'art. 164(2) CBE). Cette approche est différente de celle adoptée dans d'autres décisions, par exemple les décisions T 315/03 (JO OEB 2006, 15), T 272/95 (JO OEB 1999, 590) et G 2/07 (JO OEB 2012, 130).

Le Président de l'Office a avancé qu'il y avait lieu de répondre par l'affirmative à la question 1 puisque, conformément à l'art. 33(1)c) CBE, le Conseil d'administration a compétence pour modifier le règlement d'exécution de la CBE. Cette compétence couvre la possibilité de mettre en œuvre des articles de la Convention, y compris ceux relatifs aux conditions de fond en matière de brevetabilité, en interprétant et en clarifiant leur signification et leur portée. En outre, l'art. 164(2) CBE ne permet pas d'exclure a priori l'interprétation et l'application de l'art. 53 CBE retenues par le Conseil d'administration au motif qu'elles s'écartent d'une interprétation antérieure donnée par la Grande Chambre de recours. Le Conseil d'administration n'est limité que par la hiérarchie des normes énoncée à l'art. 164(2) CBE. Autrement dit, l'applicabilité d'une règle adoptée par le Conseil d'administration n'est restreinte que dans la mesure où celle-ci entre en conflit avec un article de la Convention.

En revanche, en vertu de l'art. 164(2) CBE, l'interprétation d'un article donnée dans une décision antérieure de la Grande Chambre de recours ne limite pas le pouvoir du Conseil d'administration. Les décisions T 315/03, T 272/95, T 666/05 et T 1213/05 confirment cette approche.

Selon le Président de l'Office, il y a également lieu de répondre par l'affirmative à la question 2 étant donné que, eu égard à l'art. 164(2) CBE, la règle 28(2) CBE est conforme à l'art. 53b) CBE. Dans ses décisions G 2/12 (JO OEB 2016, 27) et G 2/13 (JO OEB 2016, 28), la Grande Chambre de recours n'a pas conclu ni même laissé entendre que l'art. 53b) CBE en soi admettait explicitement la brevetabilité des végétaux (ou d'une matière végétale comme un fruit) obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique. Ce n'est que par référence à la règle 27 CBE que la Grande Chambre de recours a estimé que l'art. 53b) CBE devait être interprété sur la base d'une "conception relativement large de la brevetabilité des inventions biotechnologiques en ce qui concerne les procédés liés aux végétaux et les produits autres que les variétés végétales".

S'agissant de l'art. 53b) CBE en tant que tel, la Grande Chambre de recours a reconnu que cette disposition pouvait faire l'objet d'interprétations différentes. La règle 28(2) CBE est une clarification admissible de la signification et de la portée de l'art. 53b) CBE. Elle est en outre conforme à l'art. 53b) CBE, lequel n'exclut pas (ni en termes explicites ni selon une interprétation conforme aux principes établis) son application, via une disposition du règlement d'exécution, aux végétaux et aux animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique. Par ailleurs, l'un des éléments à prendre en considération pour interpréter une disposition est l'intention du législateur, et le législateur de la CBE avait pour intention d'interpréter l'art. 53b) CBE conformément à la directive "Biotechnologie" de l'Union européenne.

Il convient également de noter que depuis la publication de l'avis de la Commission européenne en novembre 2016, l'ensemble des 38 États parties à la Convention sur le brevet européen ont déclaré qu'en vertu de leur pratique et droit nationaux, les produits (végétaux et animaux) issus de procédés essentiellement biologiques sont exclus de la brevetabilité. Ces considérations étayent aussi la conclusion selon laquelle, eu égard à l'art. 164(2) CBE, la règle 28(2) CBE est conforme à l'art. 53b) CBE.

L'avis G 3/19 a été rendu le 14 mai 2020, voir annexe 3.

2. Revendications de produit relatives à des végétaux ou à du matériel végétal

(CLB, I.B.3.3.3)

Dans l'affaire T 1063/18, la chambre a conclu que la règle 28(2) CBE était contraire à l'art. 53b) CBE, tel qu'interprété par la Grande Chambre de recours dans ses décisions G 2/12 (JO OEB 2016, 27) et G 2/13 (JO OEB 2016, 28). En application de l'art. 164(2) CBE, ce sont les dispositions de la Convention qui prévalent. Dans ses décisions G 2/12 et G 2/13, la Grande Chambre de recours a estimé qu'il résultait de l'application à l'art. 53b) CBE des différentes approches méthodologiques d'interprétation que le champ d'application de l'exclusion de la brevetabilité des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ne devait pas être élargi pour couvrir les revendications de produit ou les revendications de produits caractérisés par leur procédé d'obtention portant sur des végétaux ou des matières végétales. La Grande Chambre de recours s'est également demandé si une interprétation dynamique de l'art. 53b) CBE était justifiée et si le fait d'autoriser la brevetabilité d'une telle revendication de produit ne privait pas de sens l'exclusion de la brevetabilité des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux. Elle a conclu que rien ne justifiait sur le plan juridique de s'écarter de l'interprétation de l'art. 53b) CBE qui résulte de l'application des moyens d'interprétation conventionnels. À la lumière des décisions G 2/12 et G 2/13, la chambre n'a pas souscrit à l'argumentation retenue par la division d'examen dans la décision contestée selon laquelle la règle 28(2) CBE constituait une clarification du champ d'application de l'art. 53b) CBE. Elle a au contraire estimé que le sens de cette disposition était contraire à celui de l'art. 53b) CBE tel qu'interprété par la Grande Chambre de recours. Tout en reconnaissant le pouvoir du Conseil d'administration de prévoir des dispositions de fond dans le règlement d'exécution, la chambre s'est également ralliée à la conclusion formulée dans la décision G 2/07 (JO OEB 2012, 130) selon laquelle les limites du pouvoir législatif conféré au Conseil d'administration au moyen du règlement d'exécution peuvent être déduites de l'art. 164(2) CBE. Par ailleurs, la chambre a repris à son compte la conclusion formulée dans l'affaire T 39/93 (JO OEB 1997, 134) selon laquelle l'interprétation correcte qui a été donnée d'un article de la CBE dans une décision de la Grande Chambre de recours ne saurait être remise en question par une nouvelle règle du règlement d'exécution dont l'application n'est pas compatible avec cette interprétation. L'interprétation de la Directive "Biotechnologie" (98/44/CE) telle qu'exposée dans l'avis de la Commission européenne concernant certains articles de ladite Directive n'avait pas été confirmée de manière contraignante sur le plan juridique et ne pouvait donc pas être considérée comme un développement pertinent. S'agissant de déterminer si une interprétation de l'art. 53b) CBE différente de celle donnée dans les décisions G 2/12 et G 2/13 s'imposait au regard de l'art. 31(3)a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, la chambre a conclu que ni la décision du Conseil d'administration d'adopter la règle 28(2) CBE ni l'avis de la Commission européenne ne pouvaient être considérés comme un accord ultérieur intervenu entre les parties au sens de la Convention de Vienne.

3. Méthodes de traitement médical

3.1 Jurisprudence relative aux "traitements chirurgicaux" suite à la décision G 1/07

(CLB, I.B.4.3.4)

Dans l'affaire T 2699/17, la demande portait sur un procédé de dilatation guidée d'un matériau élastomère dans le sulcus d'une dent, permettant de rétracter la gencive de la dent afin d'obtenir une empreinte dentaire adéquate, laquelle était ensuite utilisée pour fabriquer une couronne de restauration.

La chambre a renvoyé à la décision T 1695/07 (point 6.3 des motifs) en ce qui concerne l'interprétation de ce qui constitue un "traitement chirurgical" au sens de l'art. 53c) CBE, telle que retenue dans la décision G 1/07 (JO OEB 2011, 134). Les critères définis dans la décision G 1/07 et résumés dans la décision T 1695/07 ont ensuite été appliqués au procédé spécifique revendiqué en l'espèce.

Dans l'affaire en cause, la chambre a estimé que le procédé pouvait entraîner une légère blessure à l'épithélium. Cependant, il ressortait des preuves détaillées produites par le requérant que les fibres d'attachement parodontales n'étaient pas endommagées, qu'un indice d'irritation et d'inflammation gingivales augmentait après la rétraction mais revenait au niveau de base en l'espace de sept jours, que le parodonte était respecté et que l'attache épithéliale restait intacte.

Il y avait alors lieu d'examiner si le procédé représentait une "intervention physique majeure sur le corps", autrement dit si le risque pour la santé était un risque considérable au sens de la décision G 1/07.

La jurisprudence propose différentes approches à cette fin, à savoir : l'approche fondée sur "une matrice de risques" prévue par la décision T 633/02 et l'approche fondée sur un critère de risque plus abstrait prévue par la décision T 1695/07 (voir le point 12.2.4 des motifs). Comme dans la décision T 1695/07, la chambre a rejeté l'approche fondée sur la "matrice de risques" pour des raisons de faisabilité dans la pratique et a suivi l'approche fondée sur un critère de risque plus abstrait, limitant son appréciation à un test consistant à répondre aux questions suivantes : "Y a-t-il un risque pour la santé" et "ce risque est-il considérable ?". En ce qui concerne le procédé spécifique revendiqué en l'espèce, la chambre a conclu qu'il comportait certains risques pour la santé, mais que le niveau de risque était comparable à celui des méthodes considérées dans la décision G 1/07 comme n'impliquant aucun risque considérable pour la santé.

Par conséquent, le procédé revendiqué ne comprenait ni n'englobait d'étape invasive représentant une intervention physique majeure sur le corps et n'impliquait pas de risque considérable pour la santé au sens de la décision G 1/07.

Voir également le chapitre V.A.5.4 "Remboursement de la taxe de recours".

3.2 Revendication de dispositif – une revendication déguisée de méthode ?

(CLB, I.B.4.3.4 c))

Dans l'affaire T 1731/12, l'invention portait sur un dispositif de désynchronisation de l'activité de zones du cerveau pathologiquement actives comprenant des moyens de stimulation de régions du cerveau.

Pour répondre à la question de savoir si ce dispositif était exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE, la chambre a renvoyé à la décision T 775/97. Dans cette décision, il était question d'une revendication portant sur un nouveau produit obtenu au moyen d'une étape chirurgicale à l'intérieur du corps humain à partir de deux éléments connus en soi indépendamment l'un de l'autre. Il a été décidé qu'aucun brevet européen ne pouvait être délivré pour un produit défini par une construction à laquelle on ne pouvait parvenir dans le corps humain ou animal qu'après une étape d'une méthode chirurgicale.

Il est généralement admis, et aussi expliqué par exemple dans les décisions de la Grande Chambre de recours concernant les méthodes de traitement thérapeutiques (le plus récemment dans la décision G 1/07, JO OEB 2011, 134), que la présence d'une seule étape chirurgicale suffit pour exclure de la brevetabilité une méthode comportant plusieurs étapes. Dans la décision T 775/97, cette approche a également été appliquée à des produits spécifiques.

La présente chambre n'a vu aucune raison de s'écarter de la décision T 775/97. Elle a souscrit à l'avis selon lequel un produit défini par une étape chirurgicale ne peut pas exister sans celle-ci, si bien que l'étape chirurgicale fait partie du produit revendiqué.

L'exclusion de la brevetabilité de tels produits n'est pas non plus contraire à la deuxième partie de l'art. 53c) CBE qui autorise la délivrance de brevets portant sur des produits utilisés pour la mise en œuvre de méthodes de traitement thérapeutique ou chirurgical. Cela entrave aussi la liberté des praticiens en médecine humaine et vétérinaire, comme il est également expliqué, par exemple, dans la décision G 1/07.

La chambre a toutefois estimé que le fait d'"utiliser" (employer, mettre en œuvre) un produit diffère fondamentalement de la "fabrication" d'un produit. En effet, l'utilisation d'un objet protégé par brevet est en règle générale autorisée dès lors que cet objet a été acquis dans les règles. En revanche, pour pouvoir fabriquer un produit protégé par brevet, le personnel médical devrait acquérir une licence pour le procédé de fabrication. Or, si ledit procédé comprend une étape chirurgicale ou thérapeutique, cela entraverait la liberté du personnel médical, laquelle doit être protégée par les exclusions de la brevetabilité prévues à l'art. 53c) CBE.

La jurisprudence fondée sur la décision T 775/97 est restée constante. Dans les affaires qui citent la décision T 775/97 à cet égard (T 1695/07, T 1798/08), c'est justement au motif que les dispositifs revendiqués n'avaient pas été obtenus au moyen d'une étape chirurgicale qu'il a été conclu à leur non-exclusion de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE.

Un dispositif défini par une caractéristique qui ne peut être obtenue qu'au moyen d'une étape chirurgicale ou thérapeutique est exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE (suivant la décision T 775/97).

B. Nouveauté

1. Connaissances générales de base

1.1 Les revues spécialisées en tant que connaissances générales de base

(CLB, I.C.2.8.3)

Dans l'affaire T 1727/14, le requérant (titulaire du brevet) avait produit les documents D16 et D17 pour établir les connaissances de l'homme du métier. Le document D16 était une demande de brevet européen publiée et le document D17 un article publié dans une revue spécialisée. La chambre a fait référence à la jurisprudence des chambres de recours selon laquelle de tels documents ne sont en principe pas adaptés pour établir les connaissances de l'homme du métier. Elle n'a pas retenu l'argument du requérant selon lequel les revues spécialisées sont particulièrement adaptées pour établir les connaissances générales correspondantes. Les connaissances générales au sens du droit des brevets correspondent au savoir dont dispose l'homme du métier du fait de sa formation et de son expérience professionnelle. Les revues spécialisées, à l'inverse, visent généralement à communiquer à l'homme du métier de nouveaux contenus pertinents pour son activité, autrement dit des choses qui, en principe, ne font pas encore partie des connaissances générales et qui n'en feront peut-être jamais partie. Cela ne signifie pas que le contenu d'une revue spécialisée ne puisse pas, dans certaines circonstances, permettre d'établir les connaissances générales, mais on ne saurait conclure qu'une chose fait partie des connaissances générales du simple fait qu'elle a été publiée dans une revue spécialisée.

2. Accessibilité au public

2.1 Usage antérieur public – Structure interne ou composition d'un produit

(CLB, I.C.3.2.4 d))

La décision T 1833/14 s'attache à l'examen de la condition de reproductibilité posée dans la décision G 1/92 (JO OEB 1993, 277). Il n'a pas pu être conclu par la chambre que l'homme du métier était capable de reproduire le produit Rigidex®P450xHP60 sans effort excessif. Pour faire partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE, un usage antérieur public doit constituer une divulgation suffisante (T 977/93, JO OEB 2001, 84 ; T 370/02, T 2045/09, T 23/11 et T 301/94). Il est généralement admis dans le domaine des polymères que la nature du système de catalyseur, le type de système de réaction et les conditions du procédé affectent de manière significative les propriétés du polymère produit. Dans le domaine des polymères, dans lequel les produits et les compositions sont souvent définis à l'aide de paramètres, les conditions de suffisance de l'exposé sont analysées avec le plus grand soin et les mêmes critères doivent s'appliquer à la condition de reproductibilité sans effort excessif d'un produit sur le marché. Pour que le produit soit considéré comme compris dans l'état de la technique, il faut se demander si l'homme du métier aurait été en mesure de préparer le produit en tant que tel, c'est-à-dire un échantillon identique au Rigidex®P450xHP60 dans toutes ses propriétés (pas seulement celles spécifiées dans la revendication 1). Cela n'a toutefois pas été démontré par le requérant (opposant). Au contraire, le requérant a déclaré que "ce qui peut être plus difficile (si le catalyseur utilisé pour le produit d'origine n'est pas connu) est d'obtenir les mêmes propriétés mécaniques que le produit Rigidex".

Dans l'affaire T 1409/16, l'invention était une composition de lessive. Le requérant (opposant) a soutenu que la composition revendiquée n'était pas nouvelle à cause, entre autres, du produit de carboxyméthylcellulose (CMC), appelé "Finnfix® BDA", disponible dans le commerce et utilisé dans les exemples des documents D1 à D3. Le requérant avait obtenu une fraction F1 par fractionnement de Finnfix® BDA et a avancé qu'étant donné que la revendication 1 était formulée de manière ouverte ("comprenant"), toutes les compositions de D1 à D3 contenant Finnfix® BDA comprenaient également ladite fraction F1 et étaient donc destructrices de nouveauté pour l'objet de la revendication 1. L'intimé (titulaire du brevet) a fait valoir que le fait que Finnfix® BDA pouvait être fractionné pour obtenir un échantillon artificiellement distribué de CMC couvert par la revendication 1 ne signifiait pas que de telles informations avaient été rendues accessibles au public. La chambre a considéré le fractionnement de Finnfix® BDA, tel que réalisé par le requérant, comme une sorte d'ingénierie inverse fondée sur des considérations rétrospectives et révélant une propriété particulière ("extrinsèque" au sens de la décision G 1/92, JO OEB 1933, 277) de Finnfix® BDA. Cependant, les informations révélées en suivant cette procédure ne correspondaient pas à ce qui pouvait être considéré comme ayant été rendu accessible au public par une analyse de la composition chimique de Finnfix® BDA au sens de la décision G 1/92. La chambre a donc conclu qu'aucun des documents D1 à D3 ne rendait accessible au public une composition selon la revendication 1 du brevet tel que délivré. Voir aussi le chapitre II.A.1 "Interprétation de termes ambigus ou confirmation du libellé d'une revendication".

2.2 Définition du terme "public" – Bibliothèque publique

(CLB, I.C.3.3.4)

Dans l'affaire T 1050/12, la question de l'accessibilité au public de résumés des exposés d'une conférence future publiés dans un supplément à une publication régulière d'une revue scientifique a été contestée. Il existait des preuves concordantes sous la forme de copies frappées d'un timbre dateur pour les dates de réception et/ou de catalogage, et la chambre n'avait aucune raison de douter des routines habituelles décrites par les bibliothécaires dans leurs déclarations. Au contraire, le dossier ne contenait aucune preuve à l'appui des allégations de l'intimé (titulaire du brevet) selon lesquelles le supplément de la revue ne devait pas être diffusé librement. La chambre n'a pas considéré que les conclusions de l'affaire T 834/09 étaient en contradiction avec la jurisprudence antérieure et a rejeté la requête de l'intimé en saisine de la Grande Chambre. La chambre a estimé que, indépendamment du fait que le bibliothécaire soit considéré ou non comme un membre du public (comme c'était le cas dans la décision T 834/09), il existait des moyens de preuve convaincants pour prouver que les documents en cause avaient été rendus accessibles au public avant la date de priorité du présent brevet.

2.3 Accessibilité au public des documents soumis pour normalisation

(CLB, I.C.3.4.9)

L'affaire T 2239/15 portait sur l'accessibilité au public de documents (D1/D2) produits pendant l'élaboration de documents relatifs à des normes dans le cadre des procédures de normalisation du MPEG. La division d'examen avait conclu que les documents D1 et D2 faisaient partie de l'état de la technique. La chambre s'est ralliée au point de vue de la division d'examen selon lequel l'objet des revendications 1, 18 et 19 était divulgué dans les deux documents. La pertinence du contenu des documents D1 et D2 n'a pas été remise en question, mais le demandeur a fait valoir que les deux documents étaient des documents de travail confidentiels qui avaient été soumis au groupe de travail MPEG par les membres du MPEG participant à l'élaboration d'une nouvelle norme. Divers documents ont été soumis concernant la structure du groupe MPEG, ses procédures de travail et les conditions d'accessibilité des documents qu'il produit. La chambre a indiqué que la question de l'accessibilité au public des documents D1 et D2 était directement liée aux procédures du MPEG dans l'élaboration de nouvelles normes. La grande quantité d'éléments de preuve dans l'affaire en question permettait d'avoir une bonne compréhension de la structure et des procédures de travail au sein du MPEG, un sous-comité du comité technique mixte ISO/CEI. La décision a également décrit les différents types de documents concernés (projets de documents ou "documents d'entrée", également appelés documents "m" ; "documents de sortie", également appelés documents "w"), ainsi que la manière dont les membres du comité MPEG devaient traiter les documents. En l'absence d'un accord de confidentialité explicite, on ne pouvait considérer qu'il y avait eu une obligation de confidentialité dans l'affaire en question. Le groupe de travail était assez petit pour permettre la signature d'accords de confidentialité explicites, si une confidentialité "absolue" (stricte limitation au groupe de membres présents pendant les réunions) avait été souhaitée. Le MPEG n'a pas emprunté cette voie. Au regard de la nature collaborative du processus de développement de la norme et vu la tendance inhérente au MPEG à rechercher un consensus, la confidentialité ne pouvait être garantie. Le requérant n'est pas parvenu à démontrer que le système du MPEG pouvait garantir – ou même laisser espérer – la confidentialité. Au contraire, tous les éléments de preuve semblaient indiquer que ce système a été conçu pour garantir une certaine protection de ses données, tout en étant suffisamment pratique et flexible pour permettre la consultation d'autres parties afin de remplir sa mission de manière satisfaisante (l'idée générale étant qu'un organe de normalisation essaye d'établir un consensus autour d'une norme par le biais d'une vaste consultation des parties intéressées). Par conséquent, les documents D1 et D2 étaient accessibles au public à la date de dépôt de la demande et l'objet de la revendication 1 manquait de nouveauté.

3. Détermination du contenu de l'état de la technique pertinent

3.1 Prise en considération de caractéristiques implicites

(CLB, I.C.4.3.)

Dans l'affaire T 1456/14, le brevet en cause concernait un aspirateur avec un filtre. La revendication 1 portait sur un rapport entre la longueur totale et la surface. La chambre a énoncé que l'absence de divulgation de la longueur totale dans D14 importait peu pour la question de la nouveauté étant donné que, comme il a pu être montré, le rapport en question était présent dans D14, et ce de manière indiscutable. La preuve qu'il en était ainsi pouvait aussi résulter du fait qu'une plus petite valeur, inévitablement dépassée par la valeur du dispositif dans D14, satisfaisait au rapport revendiqué de telle sorte que le dispositif selon D14 devait inévitablement présenter ce rapport. La présence d'une caractéristique implicite (ou explicite) dans un dispositif connu dépend non pas de la probabilité que l'attention de l'homme du métier aurait ou non été dirigée sur cette caractéristique précisément, mais de la question de savoir si l'antériorité mettait objectivement en œuvre la caractéristique. Le critère de la "divulgation directe et non équivoque" n'exige pas que l'homme du métier doive reconnaître la caractéristique sans avoir connaissance du brevet, mais plutôt que l'examen de la divulgation soit réalisé, certes avec les yeux et avec la compréhension de l'homme du métier, mais délibérément et de manière ciblée par une instance de l'OEB en toute connaissance de la caractéristique à identifier. Une telle approche ne constitue nullement une prise en compte illicite des équivalents.

4. Constatation de différences

4.1 Caractéristiques fonctionnelles

(CLB, I.C.5.2.5)

Dans l'affaire T 1931/14, la chambre a décidé que, dans le contexte d'un procédé, il importe de distinguer entre différents types d'objectifs déclarés, à savoir ceux qui définissent l'application ou l'utilisation d'un procédé, et ceux qui définissent un effet découlant des étapes du procédé. Lorsque l'objectif déclaré définit l'application spécifique du procédé, il nécessite certaines étapes supplémentaires qui ne sont pas implicites dans les caractéristiques restantes et sans lesquelles le procédé revendiqué ne permettrait pas d'atteindre l'objectif déclaré. En revanche, lorsque l'objectif énonce simplement un effet technique qui se produit inévitablement lors de la réalisation des autres étapes du procédé revendiqué et qui est donc inhérent à ces étapes, un tel effet technique n'a pas d'effet limitant, car il ne permet pas de distinguer le procédé revendiqué d'un procédé connu.

5. Les inventions dans le domaine de la chimie et les inventions de sélection

5.1 Obtention d'un degré de pureté plus élevé

(CLB, I.C.6.2.4)

Dans l'affaire T 1085/13, la chambre a décidé qu'une revendication définissant un composé comme ayant une certaine pureté manquait de nouveauté par rapport à une divulgation de l'état de la technique décrivant le même composé uniquement si l'état de la technique exposait au moins implicitement la pureté revendiquée, par exemple grâce à un procédé de préparation dudit composé, le procédé ayant pour résultat inévitable la pureté telle que revendiquée. Une telle revendication ne manque toutefois pas de nouveauté si la divulgation antérieure doit être complétée, par exemple par des procédés de purification appropriés (supplémentaires) permettant à l'homme du métier d'arriver à la pureté revendiquée. La question de savoir si de tels procédés de purification (supplémentaires) pour le composé de l'état de la technique relèvent des connaissances générales de base de l'homme du métier et s'ils auraient pour résultat la pureté revendiquée dans l'hypothèse où ils seraient appliqués n'est pas pertinente pour apprécier la nouveauté, mais constitue plutôt un élément à prendre en considération dans l'appréciation de l'activité inventive. En outre, la chambre était convaincue que les motifs des décisions T 990/96 (JO OEB 1998, 489) et T 728/98 (JO OEB 2001, 319) n'étaient pas conformes aux décisions G 2/88 (JO OEB 1990, 93) et G 2/10 (JO OEB 2012, 376).

6. Première et deuxième application thérapeutique – Nouvelle application thérapeutique fondée sur le groupe de sujets devant recevoir le traitement

(CLB, I.C.7.2.4 b))

Dans l'affaire T 694/16, la revendication portait sur une composition alimentaire destinée à des patients en phase prodromique de la démence. Selon la chambre, pour que la méthode thérapeutique soit mise en œuvre et que l'effet soit produit, l'homme du métier devait, dans un premier temps, être en mesure d'identifier les patients nécessitant un traitement et pour lesquels l'administration de la composition revendiquée serait bénéfique. Les patients en phase prodromique (de la démence) sont des personnes qui ne souffrent pas encore de la maladie mais sont prédestinées à la développer. Dans le brevet, les patients en phase prodromique étaient définis comme étant des personnes qui présentent au moins un, et de préférence au moins deux éléments d'une liste spécifique de critères comprenant notamment la présence de marqueurs spécifiques. Ces critères n'étaient toutefois pas mentionnés dans la revendication 1, laquelle ne faisait référence qu'aux "caractéristiques d'un patient en phase prodromique de la démence" sans préciser lesquelles. Il était d'autant plus difficile d'identifier des caractéristiques supplémentaires que, comme le reconnaissait le brevet, certaines manifestations cliniques, telles qu'un léger trouble cognitif, susceptibles d'être observées avant que la maladie d'Alzheimer ne se déclare, n'étaient pas suffisantes pour qualifier une personne de "patient en phase prodromique". La chambre a donc estimé que le groupe de patients visé n'était pas divulgué de manière suffisante. Lorsqu'une revendication porte sur une composition ou un composé connu, destiné à être utilisé dans une méthode de traitement thérapeutique ou de prévention d'une maladie et que cette revendication précise que le sujet devant être traité présente un marqueur clairement défini et détectable que l'on ne retrouve pas chez toutes les personnes touchées par la maladie ou susceptibles de la développer, la sélection ciblée des patients présentant ce marqueur afin de leur administrer le traitement spécifique constitue une caractéristique fonctionnelle de la revendication.

7. Deuxième (ou autre) application non thérapeutique – Critères de nouveauté pour des revendications de produit contenant des caractéristiques relatives à l'utilisation

(CLB, I.C.8.1.5)

Dans l'affaire T 116/14, la chambre a estimé que selon la jurisprudence constante des chambres de recours, il y a lieu d'interpréter l'indication d'un objectif dans une revendication de dispositif (commençant par exemple par les mots "dispositif pour…" ou "appareil pour… ") en ce sens que le dispositif revendiqué doit effectivement être adapté à l'objectif indiqué (cf. T 287/86, point 2.1 des motifs).

Ce caractère "adapté à l'objectif" doit donc ressortir de la seule combinaison des caractéristiques revendiquées du dispositif. Il ne peut pas dépendre de caractéristiques non revendiquées, même dans les cas où ces caractéristiques ne sont pas exclues parce que la revendication est formulée de manière ouverte (par exemple via l'emploi d'expressions telles que "comprenant" ou "contenant"). Une telle revendication manquerait sinon de clarté.

Par conséquent, on ne peut conclure qu'une caractéristique exprimée sous la forme d'une indication de finalité ("caractéristique fonctionnelle") est divulguée dans un document cité que s'il ressort de la seule combinaison des attributs du dispositif décrits dans le document, et susceptibles d'être identifiés à partir des autres caractéristiques revendiquées (en sus de la caractéristique fonctionnelle), que le dispositif est adapté à la finalité indiquée.

C. Activité inventive

1. Approche problème-solution

(CLB, I.D.2.)

Dans l'affaire T 1761/12, la chambre a estimé que la position selon laquelle l'approche problème-solution développée par la jurisprudence des chambres de recours ne prévoit pas de s'interroger sur la nécessité de conserver ou non des caractéristiques non distinctives de l'état de la technique le plus proche apparaissait trop formelle. En effet, au-delà du seul manque d'imagination généralement reconnu à l'homme du métier, cette approche semble également lui nier la capacité de tirer les conséquences d'une information que l'état de la technique lui procure directement. La chambre a estimé que l'approche problème-solution conduit à s'interroger sur ce que l'homme du métier aurait entrepris pour résoudre le problème technique objectif préalablement défini, et uniquement celui-ci. Toute réflexion complémentaire consistant à s'interroger, ensuite, sur la pertinence des modifications que cette analyse implique au niveau de l'état de la technique le plus proche conduit en réalité à intégrer au problème objectif initialement défini des éléments relevant d'autres problèmes à résoudre.

2. Généralités sur la détermination de l'état de la technique le plus proche

(CLB, I.D.3.1.)

Dans l'affaire T 172/03, la chambre avait constaté qu'il y a lieu d'entendre, par les termes "état de la technique" mentionnés à l'art. 54 CBE 1973, l'"état de la technologie", et que le terme "tout" qui figure à l'art. 54(2) CBE 1973 doit être interprété en ce sens qu'il se rapporte aux informations pertinentes pour un domaine technique. On ne saurait supposer que la CBE ait envisagé que l'homme du métier d'un domaine (technique) prendrait connaissance de tout, dans tous les domaines de la culture humaine et indépendamment du caractère informationnel. Cependant, dans l'affaire T 2101/12, la chambre a considéré que l'interprétation de l'art. 54(2) CBE donnée dans la décision T 172/03 était erronée et que le législateur aurait utilisé un terme différent si une telle signification avait été visée. Selon la chambre dans l'affaire T 2101/12, le libellé de l'art. 54(2) CBE est clair et ne nécessite aucune interprétation. L'art. 54(2) CBE lui-même ne contient aucune limitation selon laquelle un procédé non technique, tel que la signature d'un contrat chez le notaire, ne pourrait pas être considéré comme faisant partie de l'état de la technique.

3. Appréciation de l'activité inventive

3.1 Traitement de caractéristiques techniques et non techniques

(CLB, I.D.9.1.)

L'affaire T 2079/10 portait sur un procédé de commande électronique et un procédé de commande de systèmes d'alarme cellulaires. La chambre a constaté à cet égard qu'il n'était pas possible de procéder à une interprétation purement non technique de l'objet des revendications, étant donné qu'il fallait tenir compte du réseau d'entrée et du réseau de sortie. Bien que les signaux d'activation (côté sortie) puissent parfaitement être employés pour commander des systèmes d'alarme basés sur la valeur monétaire, les signaux de capteurs physiques (coté entrée) représentaient toujours des valeurs techniques dont on ne pouvait pas faire abstraction pour interpréter l'objet de la revendication.

Dans l'affaire T 1082/13, les revendications portaient sur un procédé mis en œuvre par ordinateur pour l'application d'une législation fiscale à une transaction. Une demande de calcul était envoyée à un serveur disponible, tandis qu'un système d'expiration automatique permettait de passer outre les serveurs non disponibles. Selon la chambre, conformément à l'approche établie dite "du contenu intégral", l'appréciation du caractère technique d'une revendication n'exige pas de faire référence à l'état de la technique.

Une condition d'expiration automatique, revendiquée en des termes larges et généraux qui couvrent des interprétations non techniques, relève de la compétence d'un non-technicien et fait partie de la spécification de conditions fournie à un expert technique aux fins de l'exécution sur un système informatique. La notion d'entrepreneur théorique, telle qu'introduite dans l'affaire T 1463/11, doit être interprétée dans le cadre de l'approche bien établie dite COMVIK suivant la décision T 641/00 (JO OEB 2003, 352). Selon cette approche, l'entrepreneur théorique a une connaissance exhaustive de la spécification de conditions commerciales et sait que des conceptions commerciales peuvent être exécutées sur un système informatique. Le choix de l'endroit où un calcul sera effectué dans un système distribué n'est pas nécessairement de nature technique et peut aussi être motivé par des considérations d'ordre administratif. Ce que l'entrepreneur ne sait pas, toutefois, c'est comment exactement le calcul peut être effectué par l'ordinateur. Cela est du ressort de l'expert technique et relève de l'appréciation de l'activité inventive. Lorsqu'il est fait référence à la question des préjugés, il y a lieu d'analyser attentivement si le préjugé est véritablement d'ordre technique ou plutôt d'ordre commercial (par exemple s'il consiste simplement en une nouvelle manière d'organiser une transaction commerciale qui se différencie des méthodes traditionnelles).

Dans l'affaire T 817/16, la demande portait sur des moteurs de recherche. Dans la partie de la demande décrivant le contexte de l'invention, il était expliqué que dans des conditions idéales, un moteur de recherche fournissait à l'utilisateur les résultats les plus pertinents pour sa requête. Les documents pertinents étaient généralement identifiés sur la base d'une comparaison entre les termes de la requête de recherche et les mots contenus dans les documents, ainsi que d'autres facteurs comme la présence de liens à partir des documents ou vers ceux-ci. La description détaillée divulguait un certain nombre de techniques permettant d'attribuer un score aux documents, lesquelles pouvaient être utilisées pour améliorer les résultats de la recherche générés en réponse à une requête de recherche. L'invention revendiquée proposait d'attribuer un score à un document sur la base de données historiques reflétant la fréquence et la quantité des modifications apportées au document au fil du temps. Ces données historiques étaient obtenues à l'aide du suivi des signatures du document.

En ce qui concernait la combinaison d'éléments techniques et non techniques dans l'objet, la chambre a estimé que l'attribution d'un score à un document en fonction de la fréquence et de la quantité des modifications n'était pas une tâche technique même si elle était effectuée par ordinateur. Le requérant avait fait valoir que l'attribution de bons scores améliorait les résultats de la recherche générés par le moteur de recherche et que cette amélioration conduisait à une réduction du nombre de requêtes de recherche, qui permettait quant à elle d'économiser des ressources. Selon la chambre, un argument similaire avait été traité dans la décision T 306/10 dans le contexte des moteurs de recommandation. La chambre saisie de cette dernière affaire avait estimé que la réduction du nombre de requêtes de recherche et l'économie de ressources qui en découlait ne constituaient pas un effet technique produit par les recommandations (améliorées), ces dernières étant le résultat de choix subjectifs faits par l'utilisateur. Elle avait également renvoyé à la décision T 1741/08 dans laquelle il avait été avancé qu'une chaîne d'effets ne peut pas être invoquée pour démontrer un effet technique si l'un des liens entre ces effets n'est pas de nature technique. La présente chambre a estimé que le simple fait d'attribuer un score à un document n'était pas un effet technique même si ce score dépendait dans une certaine mesure de la fréquence et de la quantité des modifications apportées au document.

Selon la chambre, il était admis dans la jurisprudence des chambres de recours que la conception d'étapes spécifiques non techniques d'un procédé devant être mises en œuvre par ordinateur puisse avoir été motivée par des considérations techniques, notamment en ce qui concerne le fonctionnement interne de l'ordinateur, qui conduisent à l'obtention d'un effet technique particulier lorsque le procédé est exécuté sur un ordinateur (T 258/03, JO OEB 2004, 575, T 1358/09, T 2330/13). Selon l'avis G 3/08 (JO OEB 2011, 10), de telles considérations doivent aller au-delà de la "simple" mise au point d'un algorithme informatique pour exécuter une procédure donnée. La simple efficacité algorithmique n'est généralement pas considérée comme un effet technique (T 784/06, T 42/10, T 1370/11 et T 2418/12).

3.2 L'approche problème-solution appliquée aux inventions "mixtes"

(CLB, I.D.9.1.3)

Dans l'affaire T 144/11, la chambre a fait observer qu'il résultait des conclusions tirées par la chambre dans l'affaire T 1463/11 qu'une analyse soigneuse visant à établir quels éléments d'une caractéristique revendiquée font intervenir une exigence liée à une activité économique peut contribuer à délimiter clairement les caractéristiques techniques par rapport à celles qui ne sont pas techniques. Cette approche implique, et c'est du reste ce que l'on observe dans la pratique, qu'un problème du type "mettre en œuvre l'exigence liée à une activité économique" ne débouchera normalement jamais sur une revendication admissible. Soit la mise en œuvre sera évidente ou ne produira aucun effet technique, soit, si cela n'est pas le cas, la mise en œuvre produira un effet technique pouvant être utilisé pour reformuler le problème essentiellement de manière que celui-ci consiste à "obtenir l'effet de la mise en œuvre". Or, le problème de type "mise en œuvre" est seulement un point de départ qui doit éventuellement être modifié lorsque la mise en œuvre est considérée. Il est utile quand un problème technique ne peut d'emblée être identifié. En procédant de cette manière à l'examen des exigences liées à une activité économique et en établissant correctement ce qui doit être mis en œuvre, il est tenu compte, eu égard à l'activité inventive, de tous les éléments techniques découlant de l'idée qui sous-tend l'invention et de sa réalisation. Selon la chambre, une autre contrainte consiste dans le fait que l'homme du métier doit obtenir une description complète de l'exigence liée à une activité économique, à défaut de quoi il ne serait pas à même de la mettre en œuvre, et il ne devrait pas fournir de contribution dans le domaine non technique.

3.3 Activités mentales basées sur la visualisation de données

(CLB, I.D.9.1.6 a))

Dans l'affaire T 489/14 (JO OEB 2019, A86), l'invention se rapportait à un procédé mis en œuvre par ordinateur, à un programme d'ordinateur et à un dispositif pour simuler le mouvement d'une foule de piétons dans un environnement. La modélisation du mouvement des piétons pouvait faciliter la conception ou l'adaptation d'un site. Le demandeur a avancé que les étapes revendiquées produisaient un effet technique allant au-delà de la mise en œuvre par ordinateur du procédé. Il a invoqué la décision T 1227/05 (JO OEB 2007, 574) pour faire valoir que la modélisation du mouvement d'une foule de piétons dans un environnement représente un objectif technique suffisamment défini d'un procédé assisté par ordinateur. La chambre a toutefois estimé qu'un effet technique exige, à tout le moins, un lien direct avec une réalité physique, comme une modification ou la mesure d'une entité physique. Or, la chambre ne voyait pas de tel lien direct en ce qui concerne le processus qui consiste à calculer les trajectoires de piétons hypothétiques à mesure qu'ils se déplacent dans un environnement modélisé, tâche revendiquée dans l'affaire en cause. Quant à la décision T 1227/05, la chambre a constaté une analogie manifeste avec une méthode destinée à tester – à l'aide d'une simulation – un circuit modélisé soumis à un bruit. De la même manière que le procédé de simulation revendiqué dans l'affaire T 1227/05 pouvait être utilisé pour prédire le comportement d'un circuit projeté soumis à un bruit avant sa construction, le procédé de simulation revendiqué en l'espèce pouvait être utilisé pour prédire le comportement d'un environnement projeté soumis à la présence de piétons, avant sa construction. Cependant, la chambre n'était pas pleinement convaincue par le raisonnement suivi dans la décision T 1227/05. Comme elle avait l'intention de s'écarter de cette décision et comme cette affaire exigeait qu'une décision soit prise au sujet de la brevetabilité des méthodes de simulation, elle a décidé de soumettre les questions suivantes à la Grande Chambre de recours pour décision :

1. Aux fins de l'appréciation de l'activité inventive, la simulation assistée par ordinateur d'un système ou d'un procédé technique peut-elle résoudre un problème technique en produisant un effet technique allant au-delà de la mise en œuvre par ordinateur de la simulation, lorsque cette simulation assistée par ordinateur est revendiquée en tant que telle ?

2. S'il est répondu par l'affirmative à la première question, quels sont les critères pertinents pour déterminer si une simulation assistée par ordinateur, revendiquée en tant que telle, résout un problème technique ? En particulier, suffit-il pour cela que la simulation repose, au moins en partie, sur des principes techniques qui sous-tendent le système ou le procédé simulé ?

3. Comment faut-il répondre à la première et à la deuxième question lorsque la simulation assistée par ordinateur est revendiquée comme faisant partie d'un procédé de conception, notamment dans un but de vérification d'une conception ?

Cette saisine est en instance sous le numéro de référence G 1/19.

3.4 Exemples d'absence d'activité inventive – choix entre des variantes évidentes

(CLB, I.D.9.19.10)

Dans l'affaire T 1045/12, le requérant (demandeur) a fait valoir que la solution au problème technique objectif enseignée par le document D3 constituait une option parmi plusieurs autres options également appropriées et que la chambre devait expliquer pourquoi l'homme du métier aurait sélectionné l'option revendiquée. La chambre n'a pas partagé cet avis. L'existence d'autres options n'avait aucune incidence sur le caractère évident d'une option donnée. De plus, si toutes les options étaient également appropriées, l'invention ne constituait alors qu'une sélection évidente et par conséquent non inventive parmi un certain nombre de possibilités connues.

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