T 0383/13 (Compositions cosmétiques détergentes comprenant trois tensioactifs et un ester gras et leurs utilisations/L'oréal) 17-12-2015

1. Requête principale - Activité inventive

1.1 L'invention définie par l'objet revendiqué dans la requête principale se rapporte à une composition cosmétique destinée simultanément au nettoyage et au conditionnement des matières kératiniques telles que les cheveux. Il est usuel d'introduire dans ce type de composition des agents cosmétiques complémentaires dits agents conditionneurs, en particulier des agents conditionneurs insolubles, destinés principalement à réparer ou limiter les effets néfastes ou indésirables induits par les différents traitements ou agressions que subissent, de manière plus ou moins répétée, les fibres capillaires. Ces agents conditionneurs insolubles présentent l'inconvénient d'être difficiles à maintenir en dispersion régulière dans le milieu (voir par. [0003]-[0005]). Le but de l'invention est d'obtenir des compositions détergentes comportant ce type d'agent conditionneur stables en particulier au stockage et présentant d'excellentes propriétés cosmétiques, en particulier le démêlage et le lissage des cheveux traités et de bonnes propriétés d'usage telles qu'un bon pouvoir lavant intrinsèque et un bon pouvoir moussant (voir par. [0013]-[0015]).

1.2 Le document (7) a été mentionné comme état de la technique le plus proche. L'exemple 5 du document (7) décrit une composition d'après shampoing comprenant :

- un tensioactif anionique sulfate, à savoir le lauryl éther sulfate de sodium, présent dans la composition en une quantité de 9.8 g,

- un tensioactif anionique carboxylique, à savoir l'acide lauryl éther carboxylique, présent dans la composition en une quantité de 5.6.8 g,

- un tensioactif amphotère, le cocoyl betaïne,

- un ester carboxylique, le distéarate de glycol.

Le rapport pondéral "tensioactif sulfate ou sulfonate

sur tensioactif carboxylique" est de 1,75 dans cet

exemple au lieu de 2 ou plus, et l'ester carboxylique utilisé est différent de celui revendiqué dans la revendication 1 de la requête principale, puisque il ne présente ni un alcool ni un acide ramifié.

1.3 Selon la requérante, le problème consiste à obtenir une composition permettant d'apporter des propriétés cosmétiques améliorées, notamment en terme de lissage des cheveux après séchage.

1.4 Comme solution à ce problème supposé, la revendication 1 de la requête principale propose une composition cosmétique comprenant en particulier un tensioactif anionique sulfate ou sulfonate et un tensioactif anionique carboxylique dans un rapport pondéral allant de 2 à 12, et au moins un ester d'acide carboxylique insoluble dans l'eau choisi parmi les esters d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié, et les esters d'acide aromatique en C7-C30 dont la fonction carboxylique est directement liée au cycle aromatique et d'alcool en C1-C30.

1.5 Etant donné qu'aucun des exemples du brevet contesté ne présentait des données expérimentales, l'intimée a soumis à cet effet le rapport d'essais (13) afin de démontrer l'existence d'une amélioration. Ce rapport correspond au rapport d'essais (11) cité dans la décision de la division d'opposition.

1.5.1 Ce rapport compare en particulier une composition selon l'exemple 5 du document (7) à une composition selon l'invention comprenant un rapport tensioactif sulfate sur tensioactif carboxylique de 5,42. La comparaison s'effectue sur 5 modèles par demi-têtes, les performances étant notées sur une échelle de 0 ("pas lisse") à 5 ("très lisse"), sans indication des notes intermédiaires et des résultats individuels relevés. Le résultat est ainsi sous la forme d'une seule note moyenne obtenue sur l'échantillon de 5 demi-têtes. Les notes moyennes obtenues pour le lissage des cheveux séchés sont de 3,2 pour la composition selon l'invention et de 2,9 pour la composition du document (7).

1.5.2 Pour être crédibles, des exemples comparatifs fournis pour démontrer l'existence d'un effet doivent remplir un certain nombre de conditions (cf. T 1962/12):

a) la comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que les présumés effets bénéfiques ou propriétés avantageuses sont dus à la caractéristique distinctive de l'invention par rapport à l'état de la technique le plus proche. Seuls conviennent pour ce faire des essais comparatifs axés sur la proximité de caractéristiques par rapport à l'invention, car c'est uniquement de là que doit provenir l'effet inattendu (cf T 197/86).

b) Ensuite , il est nécessaire que tout essai comparatif, présenté pour démontrer qu'une amélioration technique est obtenue par rapport à l'état de la technique le plus proche, soit reproductible et analysable sur la base des informations fournies, rendant de ce fait les résultats de tels essais directement vérifiables.

La procédure pour répéter un essai doit en effet reposer sur des informations quantitatives et qualitatives permettant à l'homme du métier de reproduire lesdits essais de façon valable et fiable. Des instructions vagues et imprécises rendent l'essai inapproprié et non pertinent pour prouver l'existence de ladite amélioration technique (cf. T 234/03, T 1127/10 T 393/11, T 826/11, T 2456/10 ). Des essais comparatifs devraient ainsi comporter des informations sur le panel testé, sur le(s) testeur(s), le mode expérimental utilisé pour le test, le système d'évaluation ou de notation chiffré utilisé, ainsi que les évaluations ou notes obtenues par les échantillons testés.

En outre, dans les cas, comme le cas présent, où il est nécessaire d'apprécier un effet sensoriel sur les cheveux, en particulier leur douceur ou leur caractère lisse, les tests sont forcément réalisés par le toucher ou le peignage des cheveux, et peuvent présenter un caractère subjectif. Il est ainsi essentiel dans ces cas de réaliser la comparaison dans des conditions assurant un maximum d'objectivité, et de présenter les résultats ou notes de manière détaillée selon des critères d'évaluation ou de notation clairs et suffisamment précis (cf. T702/99 et T275/11).

c) Ensuite, des tests comparatifs devraient préférablement être accompagnés d'informations quant à la marge d'erreur analytique des mesures et quant à la distribution ou l'évaluation statistique des résultats, dont l'absence peut, dans certains cas, rendre ces résultats non significatifs.

L'évaluation statistique est importante en particulier dans le cas où des résultats expérimentaux présentent un caractère subjectif ou sont proches, ou dans le cas où le panel de testeurs ou l'échantillon testé est restreint en nombre. Ce type d'information est généralement superflu dans le cas d'une différence numérique importante entre deux résultats, mais est en effet essentiel pour comparer des valeurs proches ou obtenues sur un panel ou un échantillon restreint.

Par ailleurs, le choix du paramètre statistique pour l'analyse statistique doit être pertinent et en rapport avec la nature et la taille de l'échantillon analysé (cf. T2456/10 point 4.5).

1.5.3 Aucune de ces conditions n'est remplie dans le cas du rapport d'essais (13):

a) En l'espèce, le rapport d'essais (13) offre bien une comparaison avec l'état de la technique le plus proche, puisque la comparaison est effectuée entre une composition de l'exemple 5 du document (7) présentant un rapport tensioactif sulfate sur tensioactif carboxylique de 1,75 avec une composition selon l'invention ayant un rapport de 5,42. Cependant, la valeur du rapport pondéral de 5,42 utilisé dans l'exemple selon l'invention est non seulement éloignée de la valeur de 1,75 divulguée dans l'état de la technique mais le plus proche, mais également et surtout de la valeur inférieure revendiquée de 2. Ces essais ne sont donc pas en mesure de démontrer que les avantages de la composition revendiquée vis-à-vis de l'état de la technique le plus proche sont obtenus sur toute la portée de la revendication 1, en particulier sur la plage inférieure du rapport tensioactif sulfate sur tensioactif carboxylique revendiqué.

b) Le rapport d'essais (13) ne fournit en outre aucune information détaillée quant au panel testé, au mode expérimental utilisé pour le test, et au système d'évaluation ou de notation chiffré utilisé. Plus déficient encore est l'absence des notes individuelles obtenues par l'échantillon testé. Les résultats ne sont en effet pas présentés de manière détaillée, mais sous la simple forme d'une note moyenne obtenue par l'échantillon complet des 5 demi-têtes. La présentation d'une note moyenne n'exclut cependant pas que la composition de l'art antérieur puisse avoir des propriétés meilleures que celles de l'invention. Ce type de situation peut aisément être démontré, comme par les résultats fictifs suivants qui donnent une situation où la composition de l'art antérieur est majoritairement supérieure à celle de l'invention, tout en donnant les mêmes notes moyennes:

Invention Ex. 5 du document (7)

Note 1 2,8 2,9

Note 2 2,8 2,9

Note 3 2,8 2,9

Note 4 2,8 2,9

Note 5 4,8 2,9

Moyenne 3,2 2,9

c) Enfin, les tests comparatifs ne sont accompagnés d'aucune information quant à la marge d'erreur analytique des mesures et quant à la distribution ou l'évaluation statistique des résultats, surtout au vu de la taille réduite de l'échantillon et de la proximité numérique des résultats.

Le contenu du rapport d'essais (13) est ainsi trop lacunaire, superficiel et déficient, pour permettre d'établir de façon crédible l'existence d'une amélioration et de ce fait ne peut donc être pris en compte. Le document (13) ne constitue donc pas une preuve à l'appui de l'amélioration présumée.

1.5.4 Il n'existe donc aucune donnée expérimentale permettant de conclure à une amélioration des propriétés cosmétiques liée à la composition revendiquée, en particulier quant à une amélioration en terme de lissage des cheveux après séchage. En l'absence d'une preuve ou d'une argumentation technique établissant une plausibilité minimale quant à l'existence d'une amélioration, le problème technique ne peut qu'être reformulé sous la forme de la mise à disposition d'une composition cosmétique alternative.

Il est crédible que ce problème ait été résolu par le procédé de la revendication 1 de la requête principale.

1.6 La question qui se pose ensuite est de savoir si cette solution découlait à l'évidence de l'état de la technique disponible pour l'homme du métier.

1.7 Etant donné que le problème posé consiste en la mise à disposition d'un procédé alternatif, l'homme du métier modifierait le procédé existant de n'importe quelle manière de façon arbitraire, d'autant plus si cette solution était déjà connue.

En effet, en l'absence d'un effet spécifique y étant lié, la modification du rapport tensioactif anionique sulfate sur tensioactif anionique sulfonate constitue un choix arbitraire et les variations de concentration des produits définis par le rapport revendiqué sont de ce fait évidentes pour l'homme du métier. En outre, le document (7) mentionne que le tensioactif anionique de type sulfate peut être présent dans les compositions décrites à des concentrations allant de 2 à 50% en poids, préférablement de 3 à 30% en poids (voir revendication 2).

Par ailleurs, le document (7) mentionne que les esters utilisables dans les compositions qui y sont divulguées peuvent, entre autres, être choisis parmi le lactate d'alkyle en Cl2-Cl5 dont le lactate d'isostéaryle, ou encore les myristates d'alkyles en C1-C5 tels que le myristate d'isopropyle qui est l'ester préférentiel de la présente invention (voir le document (7), par. [0166]). L'isopropyl myristate est ainsi également divulgué dans la composition de l'exemple 3 du document (7).

Dans ces circonstances, l'homme du métier à la recherche d'une solution au problème tel que défini ci-dessus aurait été conduit par l'enseignement technique du document (7) à utiliser un ester tel que revendiqué, soit un "ester d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié", en particulier l'isopropyl myristate.

Il en ressort que la solution proposée par l'objet de la revendication 1 de la requête principale ne peut être considéré comme impliquant une activité inventive.

1.8 Par conséquent, les conditions de l'article 56 CBE ne sont pas remplies pour la requête principale.

2. Requête subsidiaire 1 - Activité inventive

La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 a été modifiée par le rapport tensioactif sulfate sur tensioactif carboxylique qui "va de 4 à 10".

Cette modification n'a aucune incidence quant à l'évaluation des résultats du rapport d'essais (13), puisque, pas plus que pour la requête principale, ledit rapport d'essais (13) ne peut constituer une preuve à l'appui d'une quelconque amélioration présumée, même si l'exemple selon l'invention qui sert de base à une comparaison avec une composition selon le document (7) présente un rapport de tensioactif anionique sulfate sur tensioactif anionique sulfonate de 5,42 un peu plus proche de la limite inférieure de 4 revendiquée (voir point 1.5.3 ci-dessus).

Le problème technique à résoudre reste, comme pour la requête principale, la mise à disposition d'une composition cosmétique alternative.

La solution proposée par la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 est évidente pour les mêmes raisons évoquées pour la requête principale.

La requête subsidiaire 1 ne remplit pas les conditions de l'article 56 CBE.

3. Requête subsidiaire 2 - Activité inventive

La revendication 1 de la requête subsidiaire 2 comporte, par rapport à la requête subsidiaire 1, une restriction supplémentaire, à savoir "les esters sont des monoesters d'acide carboxylique et de monoalcool".

Cette modification n'a aucune incidence quant au raisonnement et aux conclusions établis précédemment pour la requête principale ou la requête subsidiaire 1, puisque, comme mentionné précédemment, les esters utilisables dans les compositions du document (7) peuvent, entre autres, être choisis parmi le lactate d'alkyle en Cl2-Cl5 dont le lactate d'isostéaryle, ou encore les myristates d'alkyles en C1-C5 tels que le myristate d'isopropyle qui est l'ester préférentiel de la présente invention (voir point 1.7 ci-dessus).

Les conditions de l'article 56 CBE ne sont pas remplies pour la requête subsidiaire 2.

4. Requête subsidiaire 3 - Activité inventive

La requête subsidiaire 3 comporte dans la revendication une spécification plus précise du type d'ester, qui tire son origine de la revendication dépendante 9. Vu que le myristate d'isopropyle est mentionné par le document (7) comme possible alternative, ces modifications n'ont aucune d'incidence sur les arguments et conclusions développés précédemment pour les requêtes principales, ou subsidiaires 1 ou 2. La même conclusion s'applique donc à la requête subsidiaire 3, qui ne remplit pas les conditions de l'article 56 CBE.

5. Répartition des frais différente

5.1 L'article 104 (1) CBE prévoit que chaque partie à la procédure d'opposition supporte les frais qu'elle a exposés, à moins que la division opposition n'arrête une répartition différente des frais dans la mesure où l'équité l'exige. Ce principe s'applique également à la procédure de recours en vertu de l'article 111(2) CBE, seconde phrase, en combinaison avec la règle 100(1) CBE.

5.2 L''intimée demandait qu'une autre répartition des frais, au sens de l'article 104(1) CBE, soit ordonnée. L'intimée s'est en effet rendue à la procédure orale tenue le 17 décembre 2015 devant la Chambre de recours défendre un cas pour lequel la requérante avait informé de son absence par une lettre datée de seulement deux jours avant la tenue de ladite procédure orale. Dans le cas d'espèce, la Chambre et l'intimée avaient en effet été informées par lettre de la requérante datée du 15 décembre 2015 de sa non participation à la procédure orale fixée au 17 décembre 2015.

L'intimée a argué de l'impossibilité d'annuler les réservations prévues, en particulier hôtelières, pour la date de la procédure orale, alors qu'elle se trouvait déjà à Munich pour une procédure orale le 15 décembre 2015. Elle considérait sa présence à la procédure orale du 17 décembre 2015 comme inutile, étant donnée l'opinion préliminaire négative émise par la Chambre, à laquelle la requérante n'avait pas répondu. L'intimée citait les décisions T 937/04 et T 1079/07 en support de ces arguments.

L'intimée notait également que la requérante n'avait avancé aucun motif d'excuse ou début d'explications pour sa non participation à la procédure orale, autre que "des raisons indépendantes de sa volonté", à un stade aussi tardif.

5.3 Dans la décision T 937/04, la Chambre avait considéré que si une partie ne décidait que peu de temps avant la date prévue pour la procédure orale qu'elle n'y assisterait pas, ses obligations s'étendaient à informer toutes les autres parties à la procédure d'appel de sa décision de ne pas assister à ladite procédure orale. Cependant, dans le cas où une partie décidait à un stade très avancé, en l'occurrence peu de jours avant la tenue de la procédure orale, de ne pas assister à la procédures orales, cette partie courrait le risque d'une répartition des frais différente pour compenser les coûts inutiles supportés par les autres parties pour assister à la procédure orale (voir point 5.1 de la décision T 937/04). Une telle décision, qui reste à la discrétion de la Chambre, était justifiée s'il s'avérait que l'attitude de la partie ne fût pas en accord avec la vigilance requise, dans les cas d'action fautive de nature irresponsable, voire malveillante.

Dans la décision T 1079/07, la Chambre ne partageait pas l'avis énoncé par la décision T 937/04, en particulier sur la façon dont le pouvoir discrétionnaire de la Chambre avait été exercé. Selon cette décision, toute partie à la procédure devant l'OEB avait le droit d'être entendu dans la procédure orale, mais n'avait aucune obligation de participer à la procédure orale à laquelle il avait été convoqué. Ainsi, le fait d'informer l'OEB et toute autre partie à la procédure de l'intention de ne pas assister à procédure orale en temps utile avant la date prévue relevait d'une question de courtoisie et de respect plutôt que d'une obligation procédurale se devant d'être respectée. En outre, si une annonce tardive d'une absence prévue à la procédure orale pouvait constituer une "action fautive de nature irresponsable voire malveillante", il serait nécessaire de requérir de solides preuves à l'appui d'une telle allégation.

5.4 Selon la Chambre, dans les cas où une partie tarde à décider de ne pas assister à une procédure orale ou à prévenir la Chambre ou les parties de cette décision, une répartition des frais en faveur de la partie adverse peut effectivement être justifiée dans la mesure où les frais sont directement occasionnés par le fait que cette décision n'a pas été communiquée en temps utile avant la procédure orale.

Cependant, la Chambre est de l'avis que le standard de décision appliqué dans le cas T 1079/07 est le standard approprié pour exercer son pouvoir discrétionnaire.

Tout d'abord, dans le cas d'espèce, la Chambre n'aurait de toute façon pas annulé la procédure orale, même si la requérante l'avait prévenue à un stade précoce, puisque elle souhaitait être en mesure de statuer sur le dossier et par là le clore à la date prévue de ladite procédure orale. La procédure orale n'était donc aucunement superflue.

Par ailleurs, le fait que l'opinion préliminaire de la Chambre fût en faveur de l'intimée ne peut jouer. Les vues exprimées dans l'opinion préliminaire d'une chambre restent des évaluations provisoires, qui ne sont nullement engageantes ou contraignantes et il n'y a aucune garantie qu'elles soient maintenues dans la décision finale. Par conséquent, chaque partie est tenue de se prononcer de son propre chef de sa participation à la procédure orale, indépendamment de la participation ou non des autres parties à ladite procédure orale. En outre, il est du devoir de tout représentant diligent d'être présent à la procédure orale, même si l'opinion préliminaire lui est favorable et si l'autre partie ne vient pas.

Enfin, dans le cas d'espèce, la non-comparution de la requérante ne porte pas préjudice à l'intimée qui a assisté à la procédure orale. Il n'était pas de la responsabilité de la requérante que l'intimée fût présente à Munich dès le 15 décembre 2015 et dût encourir des frais supplémentaires dus à cette présence antérieure à la tenue de la procédure orale. L'intimée était en mesure d'annuler ses réservations hôtelières dès l'annonce de la non participation de la requérante et était donc en mesure d'éviter les frais encourus, même en cas de présence antérieure au 17 décembre 2015 à Munich.

5.5 Il n'y a donc pas lieu d'arrêter une répartition différente des frais au sens de l'article 104(1) CBE.