d) Produits mis sur le marché et leurs propriétés analysables  

Pour qu'un enseignement technique, par exemple la structure interne ou la composition d'un produit déjà utilisé, soit reconnaissable, il est souvent nécessaire d'analyser le produit qui incarne cet enseignement technique. Les chambres de recours ont à plusieurs reprises examiné la question de savoir ce qui, précisément, dans un produit mis sur le marché est considéré comme ayant été divulgué au public.

(i) Produit 

Dans l'affaire G 1/23 (JO 2025, A68), la Grande Chambre de recours a indiqué qu'un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen ne peut pas être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite par la personne du métier avant cette date. L'expression "produit mis sur le marché" dans ce contexte doit s'entendre en ce sens qu'elle recouvre tant les produits artificiels que les produits présents à l'état naturel.

(ii) Composition ou structure interne 

Dans l'affaire T 952/92 (JO 1995, 755), la chambre a constaté que l'information relative à la composition ou à la structure interne d'un produit vendu antérieurement est rendue accessible au public et fait partie de l'état de technique, dès lors qu'il est possible d'y accéder directement et clairement à l'aide de techniques analytiques connues, rendues accessibles à la personne du métier à des fins d'utilisation avant la date de dépôt pertinente (voir aussi T 2/09). La chambre a également constaté que pour déterminer ce qui constitue l'état de la technique, peu importe, en principe, la probabilité avec laquelle la personne du métier analyse un tel produit vendu antérieurement ou le degré de difficulté (c'est-à-dire la quantité de travail et de temps que représente une telle analyse). La divulgation antérieure (quels que soient les moyens employés) d'une réalisation couverte par la revendication détruit la nouveauté d'une invention revendiquée. Il est inutile de savoir s'il était possible d'analyser complètement un produit vendu antérieurement. La nouveauté d'une revendication est détruite dès lors que l'analyse d'un produit vendu antérieurement permet de renseigner la personne du métier sur la réalisation du produit couvert par la revendication.

Dans l'affaire G 1/92 (JO 1993, 277) la Grande Chambre de recours a constaté que la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé et reproduit par la personne du métier, indépendamment de la question de savoir s'il est possible de déceler des raisons particulières pour analyser cette composition. Ce même principe s'applique mutatis mutandis à tout autre produit. Elle a également constaté que tout enseignement technique a essentiellement pour objet de permettre à la personne du métier de fabriquer ou d'utiliser un produit donné en appliquant cet enseignement. Lorsque celui-ci découle d'un produit mis sur le marché, la personne du métier doit compter sur ses connaissances techniques générales pour réunir toutes les informations lui permettant de préparer ledit produit. Si la personne du métier parvient à découvrir la composition ou la structure interne du produit et à la reproduire sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique.

Dans la décision G 1/23, la Grande Chambre de recours a expliqué que les contradictions d'une exigence de reproductibilité posée par l'avis G 1/92 disparaissent si la condition de reproductibilité dans la réponse donnée dans l'avis G 1/92 peut être interprétée comme incluant la possibilité d'obtenir le produit sur le marché sous sa forme facilement accessible. En d'autres termes, la reproductibilité attendue du produit doit être comprise dans un sens plus large, à savoir la capacité de la personne du métier à obtenir le produit physique et à le posséder. Cela signifie que l'exigence serait intrinsèquement remplie par un produit mis sur le marché. Par voie de conséquence, cela conduit à la conclusion que la condition est, de fait, redondante. Ainsi, la réponse donnée dans l'avis G 1/92 ne peut pas être maintenue dans sa totalité.

La Grande Chambre de recours a estimé que la lecture appropriée de la réponse donnée dans l'avis G 1/92 est comme suit : la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé par la personne du métier, indépendamment de la question de savoir s'il est possible de déceler des raisons particulières pour analyser cette composition. Il découle également de l'interprétation correcte de l'avis G 1/92 que toutes les propriétés analysables du produit mis sur le marché relèvent de l'état de la technique, c'est-à-dire qu'elles représentent des informations d'ordre technique dont la personne du métier a connaissance et sur lesquelles elle envisagera de se fonder au moment de rechercher des solutions techniques.

Pour répondre aux questions soumises, la Grande Chambre de recours, dans l'affaire G 1/23, n'a pas eu à déterminer à quel moment les efforts employés par la personne du métier pour analyser le produit commercialisé atteindraient le seuil de "difficulté excessive", ni même si c'est une condition valable.

À la date de la rédaction, seules quelques décisions ont appliqué la décision G 1/23 . Dans l'affaire T 807/23, la chambre a reconnu qu'en application de la décision G 1/23, l'exigence de reproductibilité n'est manifestement plus un critère valable pour évaluer si l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE comprend un produit mis sur le marché avant la date de dépôt du brevet frappé d'opposition ou des informations d'ordre technique concernant un tel produit (cf. également T 1044/23, T 141/24 et T 143/24).

Les décisions suivantes sont antérieures à la décision G 1/23. Elles sont néanmoins intégrées dans la présente section, étant donné que l'analyse d'un produit divulgué avant la date de priorité pertinente était en cause.

Dans l'affaire T 390/88, une pellicule photographique avait été rendue accessible au public au moyen d'une présentation lors d'une conférence de presse trois semaines avant la date de priorité. La chambre a estimé que cet intervalle de temps relativement court suffisait pour permettre aux parties intéressées de prendre pleinement connaissance de la composition de la pellicule.

Dans la décision T 461/88 (JO 1993, 295), il avait été indiqué qu'un programme de commande n'est pas réputé divulgué lorsqu'il est mémorisé sur un microprocesseur, que son étude pourrait prendre plusieurs années de travail et que, pour des motifs économiques, il est très peu probable que l'unique acheteur de la machine commandée par ce système procède à une telle étude (la décision T 969/90 parvient à la même conclusion dans un obiter dictum, voir aussi T 212/99).

Dans les décisions T 953/90 et T 969/90, il a été constaté que la structure interne d'un produit déjà utilisé avait été rendue accessible au public, parce que la personne du métier se trouvait en mesure de l'analyser à l'aide des moyens d'examen habituels.

Dans l'affaire T 2048/12, la chambre a énoncé qu'il ne découle pas de l'avis G 1/92 que dans tous les cas la disponibilité d'un produit chimique dans le commerce équivaut nécessairement, en tant que telle, à la divulgation (aussi) de toutes les impuretés qui sont contenues dans ce produit au simple motif que ces impuretés peuvent être identifiées et quantifiées par des moyens d'analyse. Le point I du sommaire de l'avis G 1/92 est à lire en attribuant une signification qui soit raisonnable sur le plan technique à l'expression technique "composition chimique". En l'espèce, il n'y avait pas d'indication directe ou indirecte de l'éventuelle pertinence technique d'autres impuretés (en plus de l'eau) dans le produit commercial.

Dans l'affaire T 2068/15 la chambre a estimé dans l'affaire en cause que la personne du métier analysant le film avec les techniques connues à l'époque (microscopie électronique) n'aurait pas négligé la première couche supérieure. La chambre a également déclaré qu'à la date de priorité du brevet, il était de pratique courante d'appliquer plus d'une méthode analytique afin d'obtenir des informations sur la composition d'un matériau.

Dans l'affaire T 1452/16 (usage antérieur allégué de l'amano-lactase), la chambre a indiqué que, pour déterminer si un produit de l'état de la technique est compris dans le libellé d'une revendication, il faut évidemment évaluer les paramètres revendiqués, même s'ils n'ont jamais été utilisés auparavant. En outre, la chambre a expliqué en détail pourquoi la présente affaire différait des affaires T 946/04, T 1457/09, T 2048/12 et T 2068/15. Et, contrairement à ce que prétendait le titulaire du brevet, la chambre a noté d'une part que la décision T 952/92 n'énonçait pas qu'il fallait utiliser des dosages structuraux et, d'autre part, que la personne du métier n'avait pas à tester toutes les impuretés possibles. La chambre a conclu que les moyens de preuve du dossier démontraient de manière convaincante qu'une préparation de lactase satisfaisant aux paramètres (ratio donné) énoncés dans la revendication 1 de la requête principale était accessible au public, qu'une enzyme ayant les caractéristiques revendiquées était accessible commercialement dans l'état de la technique et que son utilisation dans un procédé tel que revendiqué avait également été rendu accessible à un membre du public, et faisait donc partie de l'état de la technique. Voir aussi T 1540/21.

(iii) Informations d'ordre technique 

Dans la décision G 1/23, la Grande Chambre de recours a expliqué que les informations d'ordre technique concernant un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen qui ont été rendues accessibles au public avant la date de dépôt sont comprises dans l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE, indépendamment de la question de savoir si la personne du métier pouvait analyser et reproduire le produit et sa composition ou sa structure interne avant cette date.

(iv) Caractéristiques extrinsèques 

Dans l'avis G 1/92, la Grande Chambre de recours a considéré qu'"en soi, un produit accessible sur le marché ne divulgue rien d'autre, implicitement, que sa composition ou sa structure interne. Les caractéristiques extrinsèques, qui n'apparaissent que lorsqu'il y a interaction entre le produit et des conditions externes spécifiquement choisies, par exemple des réactifs ou des produits du même genre, afin d'obtenir un effet ou un résultat particulier ou de découvrir des résultats ou des moyens potentiels, conduisent au-delà du produit en soi, dans la mesure où elles dépendent de choix délibérés. Des exemples typiques sont l'utilisation d'une substance ou d'une composition connue comme produit pharmaceutique (cf. art. 54(5) CBE), ou l'utilisation d'un composé connu dans un but précis reposant sur un effet technique nouveau (cf. G 2/88, JO 1990, 93). En conséquence, de telles caractéristiques ne peuvent être considérées comme ayant déjà été rendues accessibles au public."

Dans l'affaire T 472/92 (JO 1998, 161), se référant à l'avis G 1/92, la chambre a conclu que l'imprimabilité des matériaux n'était pas une propriété qui avait pu être divulguée au public du simple fait de la livraison de ces matériaux, étant donné qu'il s'agissait manifestement d'une caractéristique extrinsèque supposant une interaction avec des conditions externes spécifiquement choisies. En conséquence, une telle caractéristique ne pouvait pas être considérée comme ayant déjà été rendue accessible au public (cf. aussi T 267/92).

Dans l'affaire T 1409/16, la chambre a jugé qu'une composition commerciale accessible uniquement en soumettant ladite composition de l'état de la technique à une sorte d'ingénierie inverse (par fractionnement) révélait une "caractéristique extrinsèque" au sens de la décision G 1/92 (voir également affaire T 834/15).

Dans l'affaire T 1666/16 (poudres – angle de repos), la chambre ne pouvait pas conclure que la personne du métier était en mesure de déterminer la structure interne des produits vendus et de les reproduire sans effort excessif à la date de leur vente, la structure interne de ces produits ne faisant pas partie de l'état de la technique. La question des caractéristiques extrinsèques au regard de l'avis G 1/92 entrait également en ligne de compte.