5.1.1 Généralités

En l'absence de dispositions de la CBE à ce sujet, les principes régissant l'attribution de la charge de la preuve ont été développés par la jurisprudence des chambres de recours. Chaque partie à la procédure supporte la charge de la preuve des faits qu'elle allègue.

Selon la jurisprudence constante des chambres de recours, chaque partie à la procédure supporte la charge de la preuve des faits qu'elle allègue et si un fait décisoire n'est pas prouvé, la décision est prise au détriment de la partie défaillante dans la preuve qui lui en incombe (voir décision T 270/90, JO 1993, 725, point 2.1 des motifs; T 355/97, point 2.5 des motifs, T 527/08 point 3.4.1 des motifs; T 1469/08 ("usage antérieur public (non): accessibilité au public insuffisamment prouvée)).

Dans la décision T 219/83, la chambre avait jugé que pour pouvoir attaquer valablement au cours d'une procédure d'opposition un brevet déjà délivré, il ne suffit pas d'avancer des affirmations sans preuve. Et si l'OEB n'est pas en mesure d'établir les faits en procédant à un examen d'office (art. 114(1) CBE), c'est la partie qui a fondé son argumentation sur cette version non prouvée des faits qui doit subir les désavantages de cette situation (T 219/83, JO 1986, 211, 328 ; cf. également T 293/87, T 459/87, T 200/94 (art. 56 CBE – preuves expérimentales – conclusion : problème résolu de façon crédible sur toute l'étendue), T 762/04 point 4.8.1 des motifs).

Exemples de décisions rappelant les conséquences d'allégations non assorties de preuves (extraits hors contexte entre parenthèses) : T 882/17 (l'allégation est purement spéculative et n'est étayée par aucun élément de preuve) ; T 346/03 concernant une question de recevabilité ; T 707/21 (l'allégation non étayée du requérant selon laquelle, pour la personne du métier, les caractéristiques distinctives … considérée comme générique et manifestement spéculative contribueraient à rendre le procédé revendiqué plus efficace que l'état de la technique) ; T 1540/21 (une seule allégation spécifique fondée sur des preuves vérifiables) ; T 1837/13 (Le requérant néanmoins allègue, sans en apporter la moindre preuve… la chambre considère cette allégation comme purement spéculative et ne peut y souscrire pour fonder sa décision… et si un fait décisoire n'est pas prouvé…) ; T 2233/08 ( En l'absence de données les étayant, les allégations fournies par le requérant – qui avait la charge de les prouver – ont été jugées entièrement spéculatives et ont donc dû être écartées) ; T 592/08 (En l'absence de toute preuve confirmant l'obtention de l'effet …l'allégation de son obtention dans l'ensemble du domaine revendiqué reste spéculative et ne peut être prise en compte dans l'appréciation de l'activité inventive) ; T 51/97 (en l'absence de toute preuve le confirmant, l'allégation de l'intimé était spéculative et n'a pas convaincu la chambre) ; T 523/18 (l'argument selon lequel l'une ou l'autre caractéristique distinctive ne contribuait pas à l'effet démontré constituait une simple allégation, non étayée par des preuves) ; T 40/17 (l'intention supposée du requérant de générer des frais inutiles n'était qu'une simple allégation ; elle ne saurait justifier la répartition des frais demandée) ; T 61/20 (la référence aux connaissances générales de la personne du métier était une simple allégation sans aucune preuve) ; T 2038/19 (l'absence de preuves démontrant les connaissances de la personne du métier, notamment en ce qui concerne la production de particules de résine absorbant l'eau, constituait une simple allégation dépourvue de tout fondement concret et n'était pas convaincante) ; T 1310/22 (l'argument en cause constituait une simple allégation dépourvue de tout fondement concret et n'était donc pas convaincant), aussi T 1469/08 ; T 2916/19.

-Charge de l'allégation et charge de la preuve d'un fait négatif.

L'affaire T 2037/18 portait sur la recevabilité de l'opposition au regard de l'exigence de "substantiation suffisante" et sur la question de savoir si l'opposant qui alléguait l'existence d'un usage antérieur aurait dû étayer la non-existence d'une clause de confidentialité. La chambre est revenue en détail sur les notions de charge de la preuve et de charge de l'allégation. Et la chambre d'énoncer, dans la majorité des systèmes juridiques ainsi que dans le cadre de la procédure devant l'OEB (en dehors de ce qui relève de l'examen d'office), la charge de l'allégation et de la preuve est répartie ainsi que chaque partie doit présenter et prouver les faits qui lui sont favorables, c'est-à-dire les faits qui étayent sa propre allégation (T 219/83, T 270/90). Le principe "negativa non sunt probanda" reconnu dans la jurisprudence des chambres de recours (cf. R 15/11, R 4/17) exprime clairement cette répartition de la charge de la preuve : une partie n'a pas à prouver un fait négatif. En règle générale, la charge de l'allégation suit la charge de la preuve. Décision appliquée dans T 1714/15 (art. 83 CBE – charge de la preuve qu'un appareil de mesure a cessé d'exister), dans T 503/20 (il pèse sur le titulaire du brevet la charge de l’allégation et de la preuve de l’existence d’un accord implicite de confidentialité), et dans T 1529/20 (preuve de la non réception d'une notification).

Autre décision relative à la preuve d'un fait négatif par référence à T 1798/14 (obligation de confidentialité): T 34/18 (usage antérieur – étendue de l'exigence des preuves à apporter par l'opposant pour établir l'absence de toute obligation de confidentialité – voir spécialement point 4.2.3 des motifs).

Dans l'affaire T 998/04, la chambre a souligné, à titre d'opinion incidente, qu'en cas d'allégation de non-brevetabilité, la charge de la preuve incombe à l'opposant et que celui-ci ne saurait être dispensé d'apporter la preuve des faits allégués en demandant à la chambre de procéder elle-même à des mesures d'instruction consistant notamment à convoquer quatre témoins nommés, à commettre un expert indépendant pour réaliser des tests expérimentaux et à autoriser des personnes mandatées par le requérant à assister à ces tests et à interroger les témoins ou experts. De plus, faire droit à ces requêtes serait incompatible avec la nature de la procédure d'opposition après délivrance prévue par la CBE, qui doit en principe être considérée comme une procédure contentieuse entre des parties défendant normalement des intérêts opposés, et auxquelles il faut accorder un traitement équitable (cf. G 9/91, JO 1993, 408, point 2 des motifs).

- prise en compte du doute

Si un fait matériel n'est pas ou ne peut pas être prouvé, la décision est prise au regard de savoir sur qui pèse la charge de la preuve. Si la réalité ne peut être établie, cela se fait au détriment de la partie qui supporte la charge de la preuve de ce fait, notamment parce que l'autre partie se voit accorder le bénéfice du doute. En principe, chaque partie supporte la charge de la preuve des faits qu'elle allègue (T 63/06, points 3.1 et 3.2 des motifs).

Dans l'affaire T 1076/21, la chambre, qui a aussi fait référence au passage précité de l'affaire T 63/06, a déclaré qu'étant donné que les parties dans l'affaire en question ont fait des affirmations contradictoires mais non étayées concernant les faits, le bénéfice du doute a été accordé au titulaire du brevet (T 72/04, point 3 des motifs).

Dans les cas où une incertitude existe sur la divulgation d'une antériorité, le doute profite au breveté (T 1003/96 ; cf. également T 230/92, T 345/86, T 601/91, T 968/91). Sur la prise en compte du doute dans le cadre de l'examen de l'art. 123(3) CBE voir T 2285/09.

Voir aussi T 832/22 qui traite de la signification d'un doute non-dissipé eu égard au standard "au-delà de tout doute raisonnable".

- Indifférence de l'accès aux preuves sur la répartition de la charge de la preuve.

Le titulaire du brevet ne peut se dégager de la charge d'apporter la preuve à l'appui des faits qu'il allègue en se contentant de déclarer que tous les moyens de preuve se trouvent en la possession de l'opposant (en renvoyant à la décision T 472/92, JO 1998, 161), sans démontrer qu'il n'est effectivement pas en mesure de rassembler les contre-preuves nécessaires (T 254/98). En ce qui concerne la répartition de la charge de la preuve, la question de savoir si le titulaire du brevet avait plus facilement accès ou non que l'opposant aux éléments de preuve nécessaires est sans pertinence (T 1162/07 ; voir aussi T 1710/12).