Article 68
Référence : JO OEB 2025, A68
Date de publication en ligne: 28.11.2025
CHAMBRES DE RECOURS
Décision de la Grande Chambre de recours en date du 2 juillet 2025 - Affaire G 1/23
(Traduction)
Composition de la Chambre :
Président :
C. Josefsson
Membres :
I. Beckedorf
T. Bokor
M. Teppey
Y. Rüedi
P. Gryczka
G. Pricolo
Demandeurs :
Mitsui Chemicals, Inc.
Mitsui Chemicals ICT Materia, Inc.
Opposant :
Borealis GmbH
Référence :
Interprétation de G 1/92 (exigence de reproductibilité pour les produits mis sur le marché afin d'être compris dans l'état de la technique au sens des articles 54(2) et 56 CBE)
Dispositions juridiques pertinentes :
Article : 54(2), 56, 83, 112(1), 117(1)f) CBE
Article : 9, 10 RPGCR
Mot-clé :
Recevabilité de la saisine (oui)
Produit mis sur le marché - exigence de reproductibilité pour être compris dans l'état de la technique en vertu des articles 54(2) et 56 CBE (non)
Propriétés non reproductibles prises en considération aux fins de la nouveauté et de l'activité inventive (oui)
Sommaire :
I. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen ne peut pas être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite par la personne du métier avant cette date.
II. Les informations d'ordre technique concernant ledit produit qui ont été rendues accessibles au public avant la date de dépôt sont comprises dans l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment de la question de savoir si la personne du métier pouvait analyser et reproduire le produit et sa composition ou sa structure interne avant cette date.
EXPOSÉ DES FAITS ET CONCLUSIONS
I. Par décision intermédiaire T 0438/19 du 27 juin 2023 ("décision de saisine"), la Chambre de recours technique 3.3.03 ("chambre à l'origine de la saisine") a soumis les questions de droit suivantes à la Grande Chambre de recours pour décision :
Question 1
Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen doit-il être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite sans difficulté excessive par l'homme du métier avant cette date ?
Question 2
S'il est répondu par la négative à la première question, les informations d'ordre technique concernant ledit produit qui ont été rendues accessibles au public avant la date de dépôt (p. ex. au moyen de la publication d'une brochure technique ou d'un document de la littérature brevet ou non-brevet), sont-elles comprises dans l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment de la question de savoir si la composition ou la structure interne du produit pouvait être analysée et reproduite sans difficulté excessive par l'homme du métier avant cette date ?
Question 3
S'il est répondu par l'affirmative à la première question, ou s'il est répondu par la négative à la deuxième question, quels sont les critères applicables pour déterminer si la composition ou la structure interne du produit pouvait ou non être analysée et reproduite sans difficulté excessive au sens de l'avis G 1/92 ? En particulier, est-il exigé que la composition et la structure interne du produit puissent être analysées dans leur intégralité et être reproduites à l'identique ?
Résumé de la procédure de recours / de la décision de saisine
II. Le recours devant la chambre à l'origine de la saisine a été formé par l'opposant contre la décision de la division d'opposition, celle-ci ayant rejeté l'opposition qui avait été formée contre le brevet européen no 2 626 911 (demande no 12830390.8). La division d'opposition a estimé que l'objet de la revendication 1, qui concerne un matériau d'encapsulation pour pile solaire, impliquait une activité inventive. L'état de la technique le plus proche était le produit "ENGAGE® 8400" disponible dans le commerce. Certaines propriétés d'ENGAGE® 8400 étaient démontrées par divers éléments de la documentation technique.
III. Le produit ENGAGE® 8400 est un polymère complexe. Il n'a pas été contesté par les parties que le procédé permettant de le fabriquer à l'identique ne faisait pas partie du domaine public, ou que la reproduction exacte d'un polymère complexe n'est pas une opération simple, même si le matériau, c'est-à-dire le produit final en tant que tel, est accessible à la personne du métier pour être analysé. L'opposant a seulement fait valoir que la personne du métier pouvait produire un produit suffisamment similaire à ENGAGE® 8400 et qu'une reproduction exacte n'avait pas pu être visée dans l'avis G 1/92 (cf. T 0438/19, points 3.3 et 3.4 des motifs).
IV. La disponibilité dans le commerce d'ENGAGE® 8400 n'a pas été contestée, mais les parties n'étaient pas d'accord sur la question de savoir si le produit devait être considéré comme étant compris dans l'état de la technique aux fins de l'activité inventive. L'intimé, titulaire du brevet, a répondu en soutenant que le produit commercial ENGAGE® 8400 n'avait pas été rendu accessible au public au sens de l'article 54(2) CBE compte tenu du raisonnement de la Grande Chambre de recours dans l'avis G 1/92 (JO OEB 1993, 277). En d'autres termes, le produit ENGAGE® 8400 ne faisait tout simplement pas partie de l'état de la technique, car il ne pouvait pas être reproduit à l'identique.
V. Dans la version en langue anglaise de ce qui suit, le terme juridique établi "state of the art" au sens des articles 54(2) et 56 CBE et le terme plus court "prior art" couramment employé comme synonyme, désigneront la même notion d'"état de la technique". En outre, le terme anglais "requirement of the reproducible prior art", soit en français "exigence de l'état de la technique reproductible", sera remplacé par le terme "enablement requirement", soit en français, "exigence de reproductibilité". En l'espèce, celui-ci est utilisé uniquement dans le contexte du caractère reproductible attendu d'une divulgation aux fins de l'article 54(2) CBE, c'est-à-dire l'état de la technique. L'exposé suffisant au sens de l'article 83 CBE n'est pas traité dans la présente décision.
VI. L'opposant a fait valoir qu'indépendamment de la mesure dans laquelle le polymère ENGAGE® 8400 pouvait être reproduit, certaines propriétés de ce matériau, qui étaient pertinentes quant à l'objet revendiqué ainsi que le produit lui-même, faisaient partie du domaine public. Ces informations accessibles au public relatives à un produit disponible dans le commerce ne devaient pas être écartées au motif que le matériau commercial spécifique ne pouvait pas être reproduit, que ce soit à l'identique ou seulement en ce qui concerne certaines propriétés.
VII. Les parties ont également débattu de la question de savoir si les divers éléments de la documentation technique se rapportant au polymère ENGAGE® 8400 relevaient de l'état de la technique. Le titulaire du brevet a soutenu que ces éléments devaient aussi être exclus de l'état de la technique dans la mesure où le produit auquel ils se rapportaient n'était pas reproductible. L'opposant a fait valoir que des caractéristiques mesurables ou divulguées d'un matériau connu n'étaient pas invisibles aux yeux de la personne du métier, au simple motif qu'elles étaient mesurées ou divulguées en lien avec un matériau disponible dans le commerce que la personne du métier ne pouvait pas préparer elle-même.
VIII. La chambre a conclu dans sa décision de saisine que le produit ENGAGE® 8400 disponible dans le commerce, s'il était reconnu comme appartenant à l'état de la technique, remettrait en cause l'activité inventive (point 7, dernière phrase des motifs). Aussi convenait-il de déterminer si le produit faisait partie de l'état de la technique, ce qui par voie de conséquence nécessitait une interprétation correcte de l'avis G 1/92 (point 7 des motifs).
Procédure devant la Grande Chambre de recours
IX. Le Président de l'Office européen des brevets ("Président de l'OEB") a été invité à présenter des observations sur la saisine, et les tiers ont eu la possibilité d'adresser des observations écrites en vertu des articles 9 et 10 du Règlement de procédure de la Grande Chambre de recours (RPGCR). Leurs observations ont été transmises aux parties.
X. Le Président de l'OEB a fait observer que l'exigence de reproductibilité ne pouvait pas être déduite de la CBE, que ce soit par une interprétation littérale, systématique ou historique (points 56, 57 et 60 des observations du Président de l'OEB), et qu'elle avait été expressément rejetée par le législateur (point 31). Par ailleurs, le Président de l'OEB n'a pas remis en question la jurisprudence de l'OEB faisant suite à l'avis G 1/92 qui maintenait l'exigence de reproductibilité (point 34) et a même confirmé que cela ressortait également des Directives (point 13). Le Président de l'OEB a affirmé qu'il convient toujours d'apprécier la divulgation d'un état de la technique au regard de l'ensemble des circonstances, et des moyens et preuves disponibles, conformément à G 2/88 (points 64 à 66, 68, 69), plutôt que d'exclure formellement et catégoriquement son appartenance à l'état de la technique au sens des articles 54(2) et 56 CBE.
XI. Le Président de l'OEB a estimé qu'il convenait de répondre à la question 1 par la négative. Une analyse réussie du produit signifiait que non seulement le produit, mais aussi sa composition, étaient entrés dans l'état de la technique. Étant donné que G 1/92 ne souhaitait pas exclure de l'état de la technique des informations accessibles au public, les remarques présentées aux points 1.4 et 2.1 des motifs visaient simplement à souligner que le produit était déjà compris dans l'état de la technique (point 48). Le niveau de détails de la divulgation dans l'état de la technique important peu (point 70), il devrait s'ensuivre que le produit mis sur le marché fait partie de l'état de la technique, en apparence tout à fait indépendamment de la question de savoir s'il était reproductible en partie ou dans son intégralité. Le Président de l'OEB a ainsi proposé une troisième interprétation de l'avis G 1/92, suggérant en effet que l'exigence expresse de reproductibilité du produit dans la réponse donnée dans G 1/92 soit écartée.
XII. L'opposant a soutenu que la personne du métier n'écarterait pas des informations d'ordre technique qui étaient à sa disposition au moyen d'une analyse, uniquement parce qu'il se peut qu'elle ne puisse pas reproduire le produit à partir des informations qui en découlent. Par exemple, le fait d'envisager que le coca-cola ne soit pas connu et ne puisse pas constituer l'état de la technique serait de toute évidence déraisonnable.
XIII. Le titulaire du brevet a maintenu sa position selon laquelle le produit non reproductible doit être exclu de l'état de la technique dans son intégralité. L'argument à l'appui de cette interprétation est en substance le suivant : il a été établi dans la décision T 206/83 qu'une divulgation faite dans un document aux fins des articles 54(2) et (3) CBE doit pouvoir être reproductible de la même manière qu'une invention objet d'une demande de brevet doit l'être aux fins de l'article 83 CBE. En conséquence, dans l'affaire T 206/83, la chambre a jugé que si un enseignement d'un document n'était pas reproductible, cela impliquait que sa divulgation n'était pas pertinente pour l'état de la technique aux fins de l'article 54(2) CBE. Cette décision n'a jamais été remise en question dans la jurisprudence. Dans son avis G 1/92, la Grande Chambre confirme ce principe pour un produit non reproductible, également en vertu du principe selon lequel tous les types d'arts antérieurs (divulgations documentaires, orales, usage antérieur) doivent être traités pareillement. Ainsi, il est tout naturel de comprendre la réponse de la Grande Chambre dans G 1/92 comme indiquant qu'un produit mis sur le marché ne sera considéré comme appartenant à l'état de la technique que s'il est reproductible. Il n'est pas problématique et il paraît même équitable que cela puisse conduire à la délivrance ultérieure d'un brevet pour des produits qui ont déjà été mis sur le marché, car l'inventeur qui le premier divulgue le procédé de fabrication du produit auparavant non reproductible mérite d'être récompensé.
XIV. Quinze observations d'amicus curiae (article 10 RPGCR) ont été adressées par plusieurs associations professionnelles, entreprises et particuliers. La plupart ont considéré qu'un produit disponible dans le commerce ne peut pas être exclu de l'état de la technique. À titre d'exception notable, l'AIPPI a proposé de répondre aux questions 1 et 2 respectivement par l'affirmative et par la négative. L'exigence de reproductibilité s'agissant des documents de l'état de la technique et des divulgations orales n'a été remise en cause par aucun d'entre eux. Certains tiers ont préféré ne pas répondre aux questions directement, mais suggéré qu'elles soient reformulées. Le CIPA et l'IP Federation ont proposé que la Grande Chambre émette des recommandations concernant la condition "sans difficulté excessive". Une observation tardive a été reçue bien au-delà du délai prévu pour le dépôt des observations.
XV. La Grande Chambre a rendu son opinion provisoire dans une notification du 16 août 2024, selon laquelle, pour aucune des interprétations proposées, il ne semblait y avoir dans la CBE de fondement juridique pour l'exigence de reproductibilité telle qu'interprétée par la jurisprudence faisant suite à G 1/92. L'exigence de reproductibilité crée une fiction juridique qui conduirait à des résultats absurdes si elle était appliquée de manière conséquente. Il y avait lieu de répondre aux deux premières questions respectivement par l'affirmative et par la négative, la troisième question étant sans objet. Les parties et le Président de l'OEB ont eu la possibilité de commenter l'opinion provisoire de la Grande Chambre.
XVI. L'opposant et le Président de l'OEB ont largement été d'accord avec l'opinion provisoire. Le titulaire du brevet a contesté les conclusions de la Grande Chambre et les motifs les sous-tendant.
XVII. Une procédure orale devant la Grande Chambre s'est tenue le 12 mars 2025. À l'issue de la procédure orale, le Président de la Grande Chambre a déclaré que la décision serait rendue par écrit.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1. Recevabilité de la saisine
1. Conformément à l'article 112(1) CBE :
"Afin d'assurer une application uniforme du droit ou si une question de droit d'importance fondamentale se pose :
a) la chambre de recours [...] saisit en cours d'instance la Grande Chambre de recours lorsqu'elle estime qu'une décision est nécessaire à ces fins. [...]
b) [...]"
2. Le dossier ne contient aucun élément qui s'oppose à la recevabilité de la présente saisine. À première vue, la question peut sembler technique, mais le cœur de l'affaire concerne la question juridique de la supposée exigence de reproductibilité d'une divulgation. Formulée différemment, la question pourrait se poser ainsi : les exigences invoquées de l'article 83 CBE sont-elles en effet implicitement contenues dans le terme "rendu accessible au public" au sens de l'article 54(2) CBE et, de ce fait, interviennent-elles également dans l'application de l'article 56 CBE par le biais de la notion commune d'"état de la technique" ? La question n'est pas d'accéder physiquement au produit, ce qui relève d'une question de fait, mais plutôt de savoir si le produit est accessible à la personne du métier, en ce que la personne du métier peut prendre en considération le produit compris dans l'état de la technique, ce qui relève d'une question de droit. L'état de la technique est l'élément sur lequel repose l'examen dans la très grande majorité des cas, et la saisine concerne les limites juridiques de l'état de la technique. Une question de droit peut revêtir une importance fondamentale, même sans divergence dans la jurisprudence (G 4/19, point 12 des motifs). Il ne fait donc aucun doute que la saisine porte sur une question de droit d'importance fondamentale.
3. Dans la présente affaire, la décision de saisine a également justement relevé que la jurisprudence n'est pas uniforme. En l'espèce, la non-uniformité n'apparaît pas sous la forme de deux lignes jurisprudentielles distinctes et diamétralement opposées, mais plutôt comme un éventail relativement large de la manière dont les décisions ont interprété au fil des années l'exigence de reproductibilité de G 1/92. Trois principaux aspects sont identifiés au point 11 des motifs de la décision de saisine. Le nombre de décisions abordant expressément la question de l'exigence de reproductibilité peut ne pas sembler très élevé, mais il peut aussi s'avérer nécessaire d'assurer une application uniforme du droit sans qu'il y ait pour autant un nombre élevé de décisions divergentes (G 1/11, point 1 des motifs).
4. La Grande Chambre convient également qu'une réponse aux questions soumises est nécessaire aux fins de la décision de la chambre à l'origine de la saisine (T 0438/19, point 7 des motifs). Il ne revient pas à la Grande Chambre d'entreprendre une appréciation du fond de l'affaire, en particulier de procéder à une appréciation de l'activité inventive de l'objet revendiqué eu égard au polymère ENGAGE® 8400 en tant qu'état de la technique potentiel.
5. La Grande Chambre estime que la saisine satisfait aux exigences de l'article 112 (1)a) CBE et qu'elle est recevable.
2. Sur le fond de la saisine
2.1 L'avis G 1/92 et son interprétation
6. La saisine du Président de l'OEB ayant conduit à l'avis G 1/92 portait initialement sur une question qui n'a aucune incidence immédiate sur la présente saisine. Elle posait la question de savoir si la personne du métier avait besoin de raisons particulières pour analyser la composition chimique d'un produit mis sur le marché afin que cette composition entre dans l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE (G 1/92, rappel de la procédure, I.). La question de la reproductibilité du produit n'a pas été soulevée par le Président de l'OEB. La saisine mentionnait les "produits accessibles au public", mais à l'évidence l'expression "produits accessibles" se réfère à des produits qui ont été rendus accessibles par usage antérieur, c'est-à-dire des produits physiques, concrets. Il n'existe pas de différence pertinente avec un "produit mis sur le marché" dont il est question dans la présente saisine.
7. Dans son avis G 1/92, la Grande Chambre de recours a répondu comme suit, examinant la condition de reproductibilité outre l'hypothèse initiale selon laquelle la personne du métier était en mesure d'analyser le produit : "La composition chimique d'un produit [fait partie de] l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé et reproduit par l'homme du métier, indépendamment de la question de savoir s'il est possible de déceler des raisons particulières pour analyser cette composition." (sommaire I, mise en valeur ajoutée).
8. Ainsi, la réponse donnée dans G 1/92 a donné lieu à deux questions juridiques distinctes. Elle a confirmé que les propriétés des produits seront comprises dans l'état de la technique, même en l'absence de raison particulière pour analyser une propriété. En outre, elle a été interprétée dans la jurisprudence en ce sens qu'elle instaure l'exigence selon laquelle un produit mis sur le marché doit être reproductible pour être un élément de l'état de la technique. La présente saisine ne porte que sur cette seconde question.
9. La Grande Chambre affirme dans son avis G 1/92 que les mêmes exigences s'appliquent à tout type de divulgation, cf. point 1.2 des motifs : "L'article 54(2) CBE ne fait pas non plus de distinction entre les divers moyens par lesquels une information est rendue accessible au public. Ainsi, une information découlant d'une utilisation est en principe régie par les mêmes conditions qu'une information divulguée par une description écrite ou orale" et point 1.4, première phrase des motifs : "Tout enseignement technique a essentiellement pour objet de permettre à l'homme du métier de fabriquer ou d'utiliser un produit donné en appliquant cet enseignement" (mise en valeur ajoutée).
10. Il semble être unanimement admis que toute interprétation de l'exigence de reproductibilité de G 1/92 doit principalement provenir des passages où cette exigence est expliquée, même brièvement (points 1.3 et 1.4 des motifs) :
"1.3 De l'avis de la Grande Chambre de recours, il est bon de faire tout d'abord quelques remarques générales sur la nature de l'information pouvant être dérivée de l'utilisation connue du public de produits aux fins de l'application de l'obligation, énoncée à l'article 54(2) CBE, de rendre 'accessible au public'.
1.4 Tout enseignement technique a essentiellement pour objet de permettre à l'homme du métier de fabriquer ou d'utiliser un produit donné en appliquant cet enseignement. Lorsque celui-ci découle d'un produit mis sur le marché, l'homme du métier doit compter sur ses connaissances techniques générales pour réunir toutes les informations lui permettant de préparer ledit produit. Si la personne du métier parvient [1] à découvrir la composition ou la structure interne du produit et [2] à la reproduire sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique". (mise en valeur et numérotation entre crochets ajoutées). À ce stade, la question se pose de savoir à quoi peut se référer le "it" dans l'original anglais, qui correspond au "la" souligné ici.
11. Il ressort du point 1.3 des motifs que les remarques au point 1.4 sont faites à titre d'introduction générale avant que ne soit abordée la question proprement dite du Président de l'OEB. Elles ne se limitent ainsi pas nécessairement à la situation plus spécifique de la saisine, c'est-à-dire lorsque l'état de la technique examiné est un produit mis sur le marché. C'est tout d'abord aux points 2 et 2.1 des motifs que G 1/92 en vient à la question initiale, le premier point de droit, cf. points 6 et 8 ci-dessus. Dans ce contexte, l'avis G 1/92 fait état d'une autre remarque qui semble aussi avoir une incidence sur la présente saisine : "L'introduction d'une telle condition supplémentaire aurait pour effet de retirer du domaine public un produit commercialement accessible et reproductible. Cela reviendrait à dévier sans fondement des principes appliqués aux autres sources de l'état de la technique défini à l'article 54(2) CBE, et constituerait de toute évidence un élément de subjectivité conduisant à une application incertaine du concept de nouveauté, tel que défini dans ledit article" (point 2.1 des motifs, mise en valeur ajoutée).
12. Dans la présente saisine, le point déterminant est l'exigence expressément énoncée dans la réponse donnée dans l'avis G 1/92, selon laquelle le produit doit être reproductible. Rien dans G 1/92 ne justifie qu'il faille en faire abstraction. La remarque au point 1.4 des motifs susmentionnée, selon laquelle "Lorsque celui-ci [l'enseignement] découle d'un produit mis sur le marché, l'homme du métier doit compter sur ses connaissances techniques générales pour réunir toutes les informations lui permettant de préparer ledit produit" indique clairement que la personne du métier doit tenter de préparer le produit, de sorte que la reproductibilité de celui-ci semble être un point déterminant pour la Grande Chambre. La formulation selon laquelle la personne du métier "doit réunir toutes les informations" à l'aide de ses connaissances générales s'éloigne de l'interprétation selon laquelle la personne du métier peut simplement obtenir le produit sur le marché quand cela est nécessaire.
13. Compte tenu de la mention réitérée de la reproduction du produit et de son importance indéniable pour la Grande Chambre, une lecture possible de la dernière phrase du point 1.4 des motifs est la suivante : si la personne du métier parvient [1] à découvrir la composition ou la structure interne du produit et [2] à reproduire le produit sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique.
14. Il existe également une autre lecture raisonnable, prenant en considération le fait que la saisine initiale portait sur la question de savoir si la composition entrait dans l'état de la technique et que, par conséquent, le problème de l'analyse et de la reproduction du produit pouvait être compris comme résidant uniquement dans l'analyse et la reproduction de la composition. Dans cette optique, la lecture suivante se conçoit également : si la personne du métier parvient [1] à découvrir la composition ou la structure interne du produit et [2] à reproduire la composition ou la structure interne du produit sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique. Ainsi l'accent est désormais mis sur la reproductibilité de la composition, ce qui, par voie de conséquence, peut conduire à considérer que la question de l'appartenance à l'état de la technique concernait, dès le départ, uniquement la composition et non le produit. Cela peut ensuite mener de manière plus ou moins directe à considérer que si quelque chose doit être exclu de l'état de la technique, ce doit être la propriété qui a provoqué le problème en premier lieu, c'est-à-dire la composition non reproductible.
15. Selon que l'on considère que l'objet de G 1/92 porte sur la reproduction du produit ou de la composition, il est alors tentant de tirer des conclusions, à partir des différentes remarques dans G 1/92, quant à l'exclusion de l'état de la technique du produit ou seulement de la composition. En résumé, tout au moins en se basant sur une interprétation strictement grammaticale, l'une et l'autre des interprétations possibles de G 1/92 suggérées par la chambre à l'origine de la saisine (point 11(i) des motifs) sont plausibles. En conséquence, la Grande Chambre interprète les questions soumises suivant cette compréhension de l'avis G 1/92.
2.2. Question 1, champ d'application et interprétation
16. La première question est la question décisive de la saisine. La réponse à cette question devrait clarifier si la première ou la seconde interprétation telle que trouvée dans la jurisprudence est correcte (point 11(i) des motifs, cf. paragraphes 13. et 14. ci-dessus).
17. La Grande Chambre estime que la chambre à l'origine de la saisine, afin de rendre sa décision, doit savoir si, d'après une interprétation correcte de la jurisprudence, le produit non analysable et non reproductible doit être exclu par une fiction juridique de l'état de la technique proprement dit, ou si le sens de G 1/92 était simplement que seule la composition du produit n'entrait pas dans l'état de la technique mais le produit en lui-même ferait en tant que tel partie de l'état de la technique (et, comme tel, divulguant potentiellement toutes ses autres caractéristiques elles-mêmes analysables et reproductibles). Ici et dans ce qui suit, chaque fois que la reproduction de la composition d'un produit est mentionnée, il convient de comprendre "[sa] composition ou [sa] structure interne", le cas échéant, conformément au sommaire II et à l'ensemble des motifs de G 1/92.
18. Cependant, la question 1 ne se limite pas à choisir l'une des deux interprétations proposées par la chambre à l'origine de la saisine. Il peut aussi y être répondu en examinant l'absence apparente de fondement juridique de l'exigence de reproductibilité, comme l'indique la chambre à l'origine de la saisine au point 10.4 des motifs. Il peut également y être répondu à la lumière de l'interprétation proposée par le Président de l'OEB (cf. paragraphe XI. ci-dessus).
19. Le produit en tant que tel n'a pas été introduit de manière formelle dans la procédure, par exemple en tant qu'élément de preuve physique aux fins d'inspection au titre de l'article 117(1)f) CBE, mais en tant que mode de réalisation mentionné dans le document D1. Cette considération ne semble pas pertinente quant à la saisine. La question de la reproductibilité d'un produit disponible dans le commerce aurait été selon toute probabilité la même si le produit en tant que tel avait été directement invoqué dès le départ. La chambre a directement considéré que le produit en soi constituait l'état de la technique potentiel le plus proche s'agissant de la question de l'activité inventive. L'appartenance du document D1 à l'état de la technique n'est pas remise en cause dans la décision de saisine. En effet, le titulaire du brevet a également soutenu que l'état de la technique véritable était la divulgation générique de D1.
20. Afin de bien comprendre les points déterminants quant à la saisine, il convient de clarifier la manière dont la Grande Chambre interprète certains termes pertinents des questions soumises.
21. Pour faciliter la lecture, la question 1 est réitérée : "Un produit mis sur le marché (3) avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen doit-il être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne (1) ne pouvait pas être analysée et reproduite (2, 4) sans difficulté excessive (5) par l'homme du métier avant cette date ?" (mise en valeur et numérotation ajoutées).
2.2.1. (1) : Analyse et reproduction de la composition, et non du produit
22. La réponse de la Grande Chambre dans G 1/92 requiert sans ambiguïté que l'analyse et la reproduction du produit soient examinées en tant que condition. La chambre à l'origine de la saisine a orienté les questions sur l'analyse et la reproduction de la composition, mais n'a fourni aucune explication quant à cette différence. Cela ne représente pas nécessairement un changement significatif en soi, mais reflète peut-être simplement la position de la chambre à l'origine de la saisine selon laquelle G 1/92 était davantage susceptible de faire référence à la reproduction de la composition. La question de savoir si G 1/92 exclut de l'état de la technique le produit dans son ensemble ou seulement la composition, comme discuté en détail dans la présente décision, peut se révéler un point litigieux. Cependant, il ne fait guère de doute, dans le présent contexte, que le problème de la reproduction du produit qui se pose à la personne du métier équivaut pour l'essentiel au problème de la reproduction de la composition. Ni G 1/92 ni la décision de saisine ne donnent d'indication que l'analyse et la reproduction du produit seraient entravées par guère autre chose que l'absence de connaissances nécessaires à l'analyse et à la reproduction de la composition. Comme mentionné ci-dessus au point 17, cette composition peut également désigner la structure interne. En l'espèce, le point de litige entre les parties concernait la question de savoir si la structure du polymère ENGAGE® 8400 pouvait être analysée et reproduite à un niveau suffisant, cf. point III ci-dessus.
2.2.2. (2) : La double condition "analysé ET reproduit"
23. Les explications et l'analyse de la jurisprudence dans la décision de saisine, et enfin les questions soumises, semblent indiquer que le premier aspect doit être examiné en supposant en premier lieu que la double condition de l'analysabilité et de la reproductibilité d'un produit disponible dans le commerce, comme énoncé dans G 1/92, est considérée comme étant une exigence valable, du moins formellement. L'absence de fondement juridique dans la Convention (et les travaux préparatoires, les "travaux") ne semble pas être la préoccupation première de la chambre à l'origine de la saisine. La question est différente s'agissant de la manière dont cette exigence doit être interprétée, par exemple dans quelle mesure l'analyse et la reproduction doivent être possibles pour la personne du métier. Ces questions sont abordées sous les aspects identifiés suivants : (ii) le niveau de précision requis pour l'analyse dudit produit et (iii) les exigences quant à sa reproductibilité.
24. Aux fins de la question 1, la Grande Chambre estime que traiter de l'analysabilité indépendamment de la reproductibilité n'est pas nécessaire. Aucune conclusion différente ne peut être tirée du libellé de la question 3, dans laquelle la chambre à l'origine de la saisine s'interroge sur le niveau de précision requis pour l'analyse (complète ou partielle, cf. point 11(ii) des motifs) et les exigences de reproductibilité (identique ou partielle, cf. point 11(iii) des motifs), ces deux questions n'étant pas abordées indépendamment l'une de l'autre.
25. La Grande Chambre parvient à la conclusion que l'ensemble de ces trois aspects identifiés par la chambre à l'origine de la saisine se rapportent, à tout le moins, à l'exigence de reproductibilité, c'est-à-dire à la question de savoir s'il s'agit en effet d'une condition valable pour qu'un produit disponible soit compris dans l'état de la technique. Les remarques dans G 1/92, point 1.4 des motifs, semblent également identifier la reproduction (préparation) du produit comme étant l'objectif ultime de la personne du métier, soulignant que la reproductibilité est un critère déterminant.
2.2.3. (3) : Produit mis sur le marché : artificiel et présent à l'état naturel
26. Dans l'affaire sous-tendant la décision de saisine, le produit en question était un produit artificiel disponible dans le commerce. Le dossier du recours n'aborde pas la question de savoir si le polymère ENGAGE® 8400 était encore disponible dans le commerce à une date ultérieure, c'est-à-dire au moment du dépôt voire plus tard. Du point de vue de la décision de saisine, ces questions ne semblent jouer aucun rôle pour l'appartenance d'ENGAGE® 8400 à l'état de la technique.
27. La Grande Chambre ne conteste pas que l'interprétation spontanée la plus plausible d'un "produit mis sur le marché" est qu'il s'agit d'un produit artificiel. Il ne ressort nullement des motifs de G 1/92 que ses conclusions ne s'appliqueraient pas aux matériaux présents à l'état naturel de la même manière qu'aux produits artificiels. Les questions soumises s'appliquent aussi aux matériaux présents à l'état naturel, et pas seulement aux produits artificiels.
28. Le fait que le produit ne soit pas librement accessible à tous, mais vendu par une entreprise, ne semblerait pas non plus établir de différence juridiquement pertinente. En effet, l'obtention de matériaux présents à l'état naturel entraînerait des coûts dans la plupart des cas. En outre, les matières premières présentes à l'état naturel ne sont pas, en principe, librement accessibles à quiconque au sens économique du terme. De la même manière qu'avec les produits artificiels, leur accès pratique est également contrôlé par des acteurs économiques.
29. Les matériaux présents à l'état naturel, y compris les compositions chimiques simples et standard, sont effectivement aussi des produits mis sur le marché. Il est bien connu que les entreprises qui produisent différents produits chimiques ne produisent le plus souvent pas elles-mêmes les matières de départ, mais les achètent auprès de fournisseurs spécialisés. Ainsi, un "produit mis sur le marché" n'implique pas nécessairement qu'il ait une composition chimique particulièrement sophistiquée. Même des éléments chimiques purs apparaîtraient normalement sur le marché en tant que "produit mis sur le marché", certains d'entre eux essentiellement sous une forme identique à celle présente dans la nature. Ainsi le fournisseur d'un "produit mis sur le marché" ne doit pas avoir forcément recours à d'autres traitements chimiques, transformant un composé chimique en un autre composé dont la composition chimique diffère de celle du matériau ou des matériaux de départ.
30. Il peut donc être conclu que l'appartenance à l'état de la technique peut être apprécié de manière similaire pour des produits artificiels, non reproductibles et mis sur le marché, et pour des matériaux non reproductibles présents à l'état naturel. En conséquence, le terme "produit mis sur le marché" recouvre tant les produits artificiels que les produits présents à l'état naturel.
2.2.4. (4) : La signification de "reproduire"
2.2.4.1. La reproduction doit être une reproduction physique
31. La Grande Chambre estime qu'il est incontesté que la capacité à reproduire physiquement un produit qui existe physiquement est ce qu'il faut comprendre quand G 1/92 mentionne la reproduction. Cela ressort clairement de G 1/92 lorsqu'il est attendu de la personne du métier qu'elle soit en mesure de préparer le produit (point 1.4 des motifs). S'agissant de la reproduction physique d'un produit, la personne du métier doit être en mesure d'obtenir une copie tangible du produit, qu'elle considérerait comme physiquement et techniquement équivalente au produit original dont la reproduction était recherchée, compte tenu des connaissances générales de la personne du métier au moment où la reproduction est recherchée. À ce stade, il est possible de laisser en suspens la question de savoir si des propriétés cachées du produit, soit par manque d'outils analytiques soit simplement en raison du peu d'intérêt manifesté par la personne du métier à découvrir intégralement toute propriété potentiellement analysable du produit, rendraient ou ne rendraient pas le produit reproduit différent du produit original que la personne du métier cherche à reproduire.
2.2.4.2. Moyens de reproduction physique : prendre le produit sous sa forme facilement accessible ou le préparer à partir d'un matériau initial différent
32. En définissant la reproduction physique de cette manière, le terme "reproduire" semble recouvrir deux possibilités. Dès lors que le produit a été mis sur le marché et à supposer qu'il soit accessible depuis un laps de temps raisonnable et en quantités raisonnables, la possibilité sera normalement offerte à la personne du métier d'obtenir le produit une nouvelle fois sous sa forme facilement accessible. La personne du métier pourrait de cette manière obtenir un exemplaire physique du produit, ce dernier étant normalement équivalent, sur le plan technique, aux exemplaires précédemment commercialisés du produit. Si la personne du métier pouvait analyser et ainsi déterminer la composition du produit, le fait d'obtenir le produit lui permet également d'en obtenir la composition du moins sous la forme sous laquelle elle apparaît dans le produit, cela dans l'hypothèse où la personne du métier chercherait expressément à reproduire physiquement la composition. En effet, il s'agit sans doute pour la personne du métier du moyen le plus simple d'obtenir des exemplaires physiques du produit en question, lorsqu'elle a besoin du produit à des fins techniques, que ce soit pour l'utiliser sous sa forme facilement accessible ou pour le transformer en un autre produit.
33. La personne du métier pourrait également choisir une autre voie. En fonction du produit, de la finalité de la reproduction, et de ses capacités techniques, la personne du métier envisagerait de fabriquer elle-même le produit. Dans cette hypothèse, la personne du métier rechercherait un procédé de fabrication adéquat, ce qui laisse supposer qu'elle parte d'un matériau de départ qui soit en quelque sorte différent de la forme sous laquelle le produit a été mis sur le marché.
34. Une troisième possibilité de reproduction physique aux fins de G 1/92 n'apparaît pas. Il est entendu qu'en pratique, les deux options ne seront étudiées qu'en tant qu'exercice théorique lors de procédures dans lesquelles l'état de la technique doit être déterminé, bien qu'il ne soit pas exclu que les parties puissent aussi soumettre des objets physiques à titre de preuve au soutien d'une question dans le cadre des procédures généralement écrites ou orales.
35. L'exigence de reproductibilité de G 1/92 semble découler de l'hypothèse selon laquelle la personne du métier rechercherait forcément un enseignement technique qui lui permettrait de préparer le produit. Ainsi, obtenir le produit encore une fois sous sa forme facilement accessible peut ne pas faire progresser la personne du métier si celle-ci cherche à préparer elle-même le produit, en tant qu'objectif technique possible, voire raisonnable et plausible en ce qui la concerne. Cependant, un enseignement technique qui peut être déduit de l'état de la technique ne se limite pas à des informations relatives à la fabrication ou à l'utilisation d'un produit, même si cela peut constituer ce qu'un enseignement technique a "essentiellement pour objet", tel qu'énoncé dans G 1/92, point 1.4, première phrase des motifs. La formulation qui y est employée, "tout enseignement technique a essentiellement pour objet" (mise en valeur ajoutée), semble suggérer que tout enseignement technique qui ne peut directement être utile à la fabrication ou à l'utilisation du produit dont il a été déduit n'est en rien un enseignement technique. Cependant, limiter de cette manière des enseignements techniques de l'état de la technique apparaîtrait de toute évidence déraisonnable. Les enseignements techniques déduits d'un produit peuvent aussi être utiles à la personne du métier pour une utilisation sans lien avec les utilisations initialement prévues du produit.
36. En outre, G 1/92 ne requiert pas qu'un enseignement technique "découlant d'un produit mis sur le marché" porte exclusivement sur la fabrication du produit lui-même, et en tant que tel, qu'il soit forcément utile à la "reproduction" du produit. Il semble qu'un enseignement technique concernant l'utilisation du produit soit bien un enseignement technique et relèverait de l'objet essentiel de l'enseignement pouvant être déduit du produit. Les termes employés dans G 1/92 au point précédent (point 1.3 des motifs) suggèrent que l'enseignement technique concernant l'utilisation du produit peut être dérivé de son utilisation connue du public. Cependant, il n'existe aucune raison de comprendre en l'espèce "utilisation" dans un sens très étroit du terme. Lorsqu'un produit est mis sur le marché avec pour finalité évidente d'être transformé en divers autres produits, comme cela est le cas avec le polymère ENGAGE® 8400, l'enseignement technique concernant l'"utilisation" de ce produit doit nécessairement recouvrir des étapes de fabrication, éventuellement non pas du produit en question, mais d'un autre produit. Par voie de conséquence, la personne du métier doit considérer toutes sortes d'informations techniques pouvant découler du produit en question, telles que sa composition et autres propriétés physiques, sans forcément avoir à l'esprit la préparation du produit en question.
2.2.4.3. G 1/92 et la décision de saisine sont interprétées comme traitant de la reproduction selon une voie différente
37. Il ressort de l'ensemble de la jurisprudence que lorsque l'exigence de reproductibilité d'un produit donné est analysée afin d'interpréter G 1/92, la reproduction n'est comprise que dans son second sens (cf. paragraphe 33 ci-dessus), c'est-à-dire la préparation du produit selon un procédé, ce qui est différent de son obtention sous sa forme facilement accessible. Les remarques dans G 1/92 et les questions de la décision de saisine ne paraissent avoir de sens qu'avec cette interprétation de la reproductibilité. Tant G 1/92 que la décision de saisine partent du principe que le produit a été mis sur le marché et qu'il est de ce fait physiquement accessible. L'hypothèse d'une simple obtention du produit "tel quel" aux fins d'une reproduction rendrait manifestement certaines remarques de G 1/92 et les questions de saisines redondantes. La remarque dans G 1/92, selon laquelle "Lorsque celui-ci [l'enseignement] découle d'un produit mis sur le marché, la personne du métier doit compter sur ses connaissances techniques générales pour réunir toutes les informations lui permettant de préparer ledit produit" (point 1.4, deuxième phrase des motifs), est particulièrement difficile à lire autrement qu'en excluant de manière implicite l'achat du produit comme moyen de "le préparer".
38. Ainsi, il peut être conclu que le terme "reproduit", tel qu'il est employé dans la décision de saisine, doit être lu comme signifiant "reproduction selon une voie différente", c'est-à-dire en n'obtenant pas le produit sous cette forme spécifique telle que mise sur le marché et facilement accessible. Les parties sont également convenues qu'il s'agit là de l'interprétation correcte des questions dans le cadre de la saisine. Afin d'éviter tout malentendu, cette reproduction "par une voie différente" ne fait que délimiter ce mode de reproduction par rapport au fait d'obtenir de manière répétée le produit à partir du marché. Cela n'implique pas que le procédé de fabrication du produit envisagé par la personne du métier soit forcément différent de celui du vendeur du produit. En tout état de cause, ce dernier procédé ne relèverait pas du domaine public si le produit était considéré ne pas être reproductible par une autre voie.
2.2.4.4. La reproduction doit se fonder sur les connaissances de la personne du métier
39. Enfin, il est important de noter que lorsque G 1/92 exige la reproductibilité du produit mis sur le marché, ce n'est de toute évidence qu'en se fondant sur les connaissances générales dont disposait la personne du métier avant la date de dépôt. Les informations supplémentaires habituelles contenues dans une demande de brevet visant à aider la personne du métier aux fins de l'article 83 CBE ne sont pas utiles en l'espèce. Ce qui doit être reproduit n'est pas une invention spécifique divulguée dans une demande de brevet, mais l'état (potentiel) de la technique, dont l'appréciation ne s'effectue pas conjointement à une demande, mais sans elle. Tout enseignement supplémentaire dans un brevet ne constitue pas une information qui elle-même relèverait de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, et en tant que tel il ne peut être intégré lors de la détermination de l'enseignement de l'état de la technique. En tant que tel, il ne peut davantage permettre à la personne du métier de venir compléter ce qui pourrait faire défaut dans les connaissances générales ou l'état de la technique lorsqu'elle est confrontée à un enseignement insuffisant dans l'état de la technique.
2.2.5. (5) : Sans difficulté excessive
40. Il peut apparaître qu'une certaine divergence dans la jurisprudence existe selon l'interprétation qui est faite du terme "sans difficulté excessive" (voir notamment T 0952/92). Son champ d'application pourrait avoir une certaine importance si la Grande Chambre devait répondre à la question 3. Par ailleurs, les observations d'amicus curiae invitent la Grande Chambre à clarifier les limites de cette condition. La décision de saisine elle-même a apparemment inclus cette condition dans les questions soumises, car celle-ci est mentionnée dans G 1/92 (voir le point essentiel 1.4 des motifs), bien qu'elle n'y ait pas été développée plus avant ni même été mentionnée dans la réponse finale. Il n'est pas nécessaire d'analyser ni d'interpréter cette condition au-delà de ce qui peut être déduit de G 1/92. Aux fins de la saisine, il est suffisant de supposer que l'analyse et la reproduction s'effectuent sans difficulté excessive lorsque cela est possible en se fondant sur les connaissances générales de la personne du métier.
2.3. Questions 2 et 3
41. En ce qui concerne la question 2, elle ne s'accompagne d'aucune explication particulière dans la décision de saisine. Le point 22 des motifs indique clairement que la question supplémentaire portant sur le statut des informations techniques provenant de documents utilisés comme moyens de preuve relatifs à un produit non reproductible est perçue par la chambre à l'origine de la saisine comme étant éventuellement liée à l'appartenance de tels produits à l'état de la technique. La question est subordonnée à la réponse à la question 1, en ce sens où il n'est nécessaire d'y répondre que si la Grande Chambre devait considérer que les produits non reproductibles en tant que tels font partie de l'état de la technique. Autrement, il n'apparaît pas qu'y répondre nécessiterait des considérations différentes de celles requises pour répondre à la question 1.
42. La question 3 ne serait pertinente que si la Grande Chambre devait considérer que l'exigence de reproductibilité est en effet une exigence valable. À ce stade, elle ne nécessite pas plus d'attention.
2.4. Les implications de l'exigence de reproductibilité
43. La décision de saisine considère qu'au moins deux interprétations différentes de G 1/92 sont possibles (points 11(i), 12 des motifs) : lorsque la composition (et par conséquent le produit) ne peut être reproduite, (1) le produit en tant que tel (y compris inévitablement sa composition) ne fait pas partie de l'état de la technique dans son ensemble aux fins de l'article 54(2) CBE, ou (2) seule la composition du produit n'est pas comprise dans l'état de la technique, mais le produit en tant que tel et ses propriétés reproductibles font partie de l'état de la technique. Plusieurs décisions sont citées à l'appui des deux interprétations. Comme il sera montré, trancher sur ce seul point suffit à répondre à toutes les questions de la saisine, et semble également suffisant pour que la chambre à l'origine de la saisine tranche l'affaire sur laquelle il lui incombe de statuer.
2.4.1. Première interprétation : le produit mis sur le marché ne constitue pas un élément de l'état de la technique dans son ensemble
44. La validité de la première interprétation sera examinée en premier lieu. Selon cette interprétation, le produit en tant que tel, c'est-à-dire dans sa totalité, ne fait pas partie de l'état de la technique. Cela revient à supposer que le produit non reproductible soit totalement écarté, car la personne du métier abstraite n'a pas formellement connaissance de son existence. Le produit non reproductible n'existe simplement pas pour la personne du métier.
2.4.1.1. L'exigence de reproductibilité crée une fiction juridique
45. Avant de poursuivre l'analyse de la question dans le cadre juridique fixé par la CBE, il semble immédiatement évident qu'une telle hypothèse contredit directement l'expérience quotidienne et ne saurait évidemment pas être valable aux yeux de n'importe quelle personne du métier. Il est instructif de prendre pour exemple le polymère ENGAGE® 8400 : ce produit a sciemment été mis sur le marché en tant que polymère à usage multiple, utile dans diverses applications. Le fabricant a entrepris d'en faire la publicité et de le faire connaître auprès de tous les clients potentiels comme le démontrent clairement les documents joints au dossier, par exemple D5a et D5. Il serait attendu des clients qu'ils achètent le produit dans l'intention évidente de l'utiliser à des fins techniques – du moins sous la forme livrée par le fabricant. Sans aucun doute, ces clients du fabricant seraient des personnes du métier dans leurs domaines respectifs.
46. Le fait que le fabricant ait pu, dans le même temps, tout mettre en œuvre pour dissimuler à ses concurrents ses secrets de production, notamment les étapes de fabrication et la composition exacte du matériau, est une autre question. Cependant, il convient de distinguer les enseignements techniques qui peuvent être déduits du produit physique lui-même de l'enseignement technique qui est requis pour fabriquer le produit.
47. Une telle distinction entre les divers enseignements de l'état de la technique n'a rien d'inhabituel dans le cadre du droit des brevets prévu par la CBE. Appliquant l'approche problème-solution, un argument plausible peut fort bien être avancé selon lequel la personne du métier, confrontée au problème technique objectif de la fabrication d'un produit aux propriétés similaires, ne peut être supposée prendre le produit ENGAGE® 8400 comme point de départ parce que son procédé de fabrication ne relève pas du domaine public. Il peut être soutenu qu'une personne du métier choisirait un autre point de départ, uniquement pour déterminer l'état de la technique théorique le plus proche, cf. Jurisprudence des chambres de recours, I.D.3, notamment les sous-paragraphes I.D.3.5.1-3. En émettant cette hypothèse, il n'est pas besoin d'aller jusqu'à affirmer que le polymère n'existe pas du tout. Il suffit d'établir que son procédé de fabrication n'est pas connu.
48. Cependant, même cette hypothèse quelque peu artificielle de l'approche problème-solution ne correspondra à aucune situation réelle. Au contraire, les concurrents du fabricant d'ENGAGE® 8400 examineront en détail le polymère et tenteront de l'analyser sous tous ses aspects possibles. Toute proposition selon laquelle le produit en tant que tel n'existe pas pour la personne du métier, au sens de toute personne du métier – et selon laquelle il est donc également non pertinent au regard de toute solution technique – est manifestement exagérée et totalement invraisemblable, contredisant manifestement des faits connus de tous. Ainsi, le produit non existant juridiquement, mais sinon disponible dans le commerce, qui est même sciemment porté à l'attention de la personne du métier ne peut être regardé que comme une fiction juridique. Les fictions juridiques qui prévalent sur les faits existent bien en droit, y compris en matière de brevets, mais devraient en principe être expressément prévues dans les textes. Ces considérations à elles seules imposent de considérer la fiction de l'exclusion du produit de l'état de la technique avec de sérieuses réserves.
2.4.2. La personne du métier a besoin de matériaux facilement accessibles, même non reproductibles
49. Comme indiqué précédemment (voir paragraphe 33 ci-dessus), la reproductibilité au sens des questions soumises signifie la reproduction par une voie différente, ce qui revient à dire que la personne du métier devra essayer de reproduire le produit à partir de matériaux de départ pouvant convenir. À simple titre d'illustration, l'enseignement technique devant être reproduit pourrait être la composition et la fabrication correspondante d'un composé chimique relativement simple, dont on peut attendre que la fabrication ne nécessite que quelques étapes simples de procédé.
50. Il apparaît sans conteste que la personne du métier ne devrait pas avoir besoin de plus d'éléments que ses connaissances générales pour reproduire l'enseignement technique en question. Cela découle également du principe posé dans la décision T 206/83, à savoir que le niveau de divulgation reproductible par l'état de la technique est celui énoncé à l'article 83 CBE, soit (les connaissances de) la personne du métier.
51. Il apparaît également sans conteste que les connaissances générales ne peuvent s'appuyer que sur l'état de la technique. Il faut comprendre les deux comme étant des informations accessibles au public. L'état de la technique est considéré du point de vue de la personne du métier. Les connaissances en fonction desquelles la contribution d'une invention est mesurée sont l'enseignement technique que la personne du métier tirerait de l'état de la technique. La personne du métier ne dispose d'aucune source autre que l'état de la technique d'où puiser ses connaissances générales. En conséquence, un enseignement qui ne fait pas partie de l'état de la technique ne peut davantage faire partie des connaissances générales de la personne du métier. Il est également de jurisprudence constante que les connaissances générales font partie de l'état de la technique, cf. Jurisprudence des chambres de recours, chapitre I.C.2.8.
52. Il peut être ajouté que le caractère accessible au public du terme en langue anglaise "common general knowledge" [soit en français "connaissances générales"] n'est pas dérivé du mot "common". Le terme "common general knowledge" ne doit pas être interprété au sens de "connaissances générales appartenant à tous, relevant d'une possession commune". Il désigne plutôt "les connaissances de base ou générales connues de toute personne du métier du domaine concerné", au sens de connaissances qui ne sont ni hautement spécialisées ni à la pointe de la technologie, voir la Jurisprudence des chambres de recours, chapitres I.C.2.8.2 et I.C.2.8.3. Cela correspond aux versions acceptées du terme en langues allemande et française : "allgemeines Fachwissen", "connaissances générales".
53. Il convient également de considérer comme incontesté le fait que les "connaissances générales" sont par définition les connaissances d'un groupe plus large de personnes du métier dans un domaine donné. Les connaissances proviennent habituellement des traités, manuels, ouvrages de référence, cours d'université, toutes ces sources étant d'excellents exemples de documents accessibles au public. Lorsqu'aucune source écrite n'est trouvée, les connaissances de la personne du métier découlent du fait qu'un enseignement technique spécifique est considéré comme étant connu par une grande communauté de personnes du métier dans un domaine donné, étant entendu que les informations techniques particulières sont considérées par toutes ces personnes comme étant si bien connues que leur accessibilité au public – en ce qu'elles ne sont pas confidentielles ni seulement connues d'un groupe restreint – ne fait aucun doute.
54. Il peut être débattu de la question de savoir pourquoi et dans quelle mesure l'état de la technique peut être plus large que les connaissances générales, comme indiqué dans la jurisprudence (entre autres dans T 206/83, cf. points 4 à 6 des motifs), mais cela n'est pas pertinent en l'espèce. Ce qui importe, c'est que les connaissances générales ne peuvent pas recouvrir plus que l'état de la technique.
55. La première interprétation (cf. paragraphe 44 ci-dessus) pose comme principe que des produits qui ne sont pas reproductibles, mais qui par ailleurs existent et sont accessibles dans le commerce, ne font pas partie de l'état de la technique. En effet, c'est ce qu'indiquent plusieurs décisions (par exemple T 1833/14, T 0023/11, comme décisions plus récentes). Cet argument est également avancé par le titulaire du brevet.
56. La Grande Chambre estime que la première interprétation conduit à un résultat absurde et ne peut en conséquence être retenue. Cela est expliqué ci-après.
57. À supposer, pour les besoins de l'argumentation, que la première interprétation soit correcte, il en découle directement que les produits non reproductibles, étant exclus de l'état de la technique, ne peuvent pas non plus faire partie des connaissances générales. Par ailleurs, la personne du métier, lorsqu'elle tente de reproduire une divulgation écrite ou une divulgation d'un autre type au sens d'une reproduction physique réelle d'un enseignement technique donné, que ce soit un produit ou une méthode, ne peut se fonder que sur des connaissances générales. Cela signifie que la personne du métier ne peut utiliser que des matériaux de départ qui font eux-mêmes partie de l'état de la technique – ce qui découle du principe selon lequel les connaissances générales ne peuvent pas s'étendre au-delà de l'état de la technique. Si des produits non reproductibles n'existent pas pour la personne du métier, ils ne peuvent pas être utilisés comme matériaux de départ.
58. Il s'ensuivrait que seuls les matériaux de départ qui sont reproductibles autrement qu'en les obtenant simplement sur le marché ou dans la nature pourraient être pris en considération par la personne du métier. En pratique, la personne du métier pourrait peut-être recourir à tout "matériau de départ" accessible, c'est-à-dire à tout matériau disponible dans le commerce ou présent à l'état naturel, mais seulement à la condition d'être convaincue qu'en théorie elle serait en mesure de reproduire ses matériaux de départ.
59. Pour illustrer le processus, la personne du métier devra, lors de l'étape suivante, avoir recours à des "matériaux précurseurs" afin de reproduire son "matériau de départ" (un terme différent est employé en l'espèce simplement pour mieux faire la distinction avec les "matériaux de départ" précédents). Suivant la même logique, les matériaux précurseurs conduisant aux matériaux de départ dans l'exemple ci-dessus doivent aussi être reproductibles. Cependant, une nouvelle fois, selon le principe posé initialement, les matériaux non reproductibles, mais simplement "accessibles" sont exclus. Ils ne peuvent contribuer à la reproductibilité, n'étant pas eux-mêmes reproductibles.
60. Toutefois, il n'existe aucun produit sur terre qui ne soit pas, en fin de compte, issu de matériaux qui ne puissent pas eux-mêmes être reproduits. Finalement, chaque matériau nécessite un matériau de départ qui ne soit pas reproductible, mais qui soit simplement accessible. Par exemple, les plus simples composés sont constitués de quelques éléments chimiques, et les éléments chimiques ne peuvent pas être reproduits, au sens d'être formés (ou réduits à partir) d'autres matériaux (une nouvelle fois, en eux-mêmes "reproductibles"). La construction libre d'atomes est hors de portée de l'état actuel de la technologie, et par voie de conséquence de la personne du métier.
61. Abstraction faite de la question de savoir si l'obtention d'éléments directement de la nature serait une option économiquement réalisable pour une personne du métier réelle, il peut éventuellement être supposé que la personne du métier abstraite trouverait facilement des éléments chimiques dans la nature, de sorte qu'elle n'aurait pas besoin de les obtenir auprès d'un opérateur du marché. Toutefois, cela ne change pas le caractère non reproductible de ces matériaux au sens du principe posé initialement. La référence du titulaire du brevet au pétrole brut est un excellent exemple – le pétrole brut est à la base d'un grand nombre de produits standard, mais le pétrole brut présent à l'état naturel (avec tous ses composés) n'est en rien simple à reproduire, si tant est qu'il soit possible de le faire. Par ailleurs, il est communément admis, au moment de la rédaction, que les ressources pétrolières de la planète sont limitées et qu'elles ne dureront pas éternellement.
62. Le titulaire du brevet a fait valoir que les matériaux présents à l'état naturel, tels que les petits composés moléculaires standard qui sont prélevés d'une source naturelle, sont de toute évidence reproductibles pour la personne du métier. L'argument semble être que la personne du métier peut créer de très simples molécules ou éléments, et à partir de ceux-ci élaborer pratiquement tout. Le fait que ces éléments ou molécules soient essentiellement prélevés dans la nature n'est pas perçu comme problématique. Toutefois, ces arguments n'expliquent pas comment ces éléments chimiques standard, qu'il s'agisse d'éléments purs ou seulement de petits composés moléculaires, pourraient être reproductibles pour la personne du métier sans avoir à recourir à des matériaux présents dans la nature en tant que matériaux de départ. Le fait que plusieurs fabricants puissent être en mesure de produire des produits en tous points semblables ne change pas non plus le fait que tout processus nécessite forcément de recourir à un matériau de départ qui est ensuite utilisé directement sous sa forme facilement accessible à la personne du métier.
63. Quoiqu'il en soit, il demeure que l'exigence de reproductibilité de l'état de la technique, reproductibilité qui exclut la simple obtention du produit sur le marché ou son prélèvement dans la nature, a pour effet qu'aucun matériau du monde physique ne serait compris dans l'état de la technique.
64. Il convient de noter qu'aux fins de cet exemple, il avait été supposé que la personne du métier connaissait bien la chaîne de production verticale complète. En pratique, une personne du métier qui serait chimiste devrait se tourner vers des produits facilement accessibles bien plus tôt, avant même d'atteindre le plus bas niveau de matières premières.
65. À partir de cette constatation, il ne reste qu'un pas à franchir pour se rendre compte que la première interprétation doit inévitablement conduire à exclure de l'état de la technique également toutes les divulgations écrites et orales, c'est-à-dire pas seulement les enseignements qui portent sur la synthèse d'un composé simple ou complexe. Aucun enseignement technique ne serait reproductible, indépendamment du domaine technologique, en l'absence de matériaux "juridiquement" accessibles lors de toute tentative de mise en œuvre physique de l'enseignement écrit ou oral. Ainsi l'exigence de reproductibilité, qui exclut des produits physiquement accessibles, mais "non reproductibles", élimine de façon commode pratiquement tout de l'état de la technique. L'état de la technique demeure tel un ensemble vide, mathématiquement parlant.
66. À l'inverse, si l'on présumait qu'une personne du métier recourrait à des matériaux de départ standard accessibles en tant que produit mis sur le marché – suivant l'approche naturelle et, en fait, la seule qui soit techniquement possible – alors l'exclusion de l'état de la technique du produit original et supposément non reproductible ne pourrait plus être justifiée non plus.
67. Il résulte de ce qui précède que la première interprétation avancée par la chambre à l'origine de la saisine (voir paragraphe 43 ci-dessus) ne peut pas être défendue. L'hypothèse selon laquelle la personne du métier ferait abstraction de produits non reproductibles ne peut pas être retenue. L'inverse, en revanche, est vrai : la personne du métier ne peut rien obtenir sans produits non reproductibles, mais par ailleurs accessibles. Le recours aux produits facilement accessibles n'est pas seulement une question de commodité, contrairement à ce qu'avance le titulaire du brevet. Au contraire, la personne du métier ne peut pas exister sans eux, ce qui constitue une question de réalité technique. Les produits facilement accessibles ne peuvent pas être exclus des connaissances générales de la personne du métier et, par voie de conséquence, de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE.
68. Au cours de la procédure, le titulaire du brevet lui-même a émis l'hypothèse naturelle qu'une personne du métier se tournerait automatiquement vers différents fournisseurs de composés chimiques, oubliant ainsi apparemment le fait que les "petits composés chimiques moléculaires" mentionnés sont aussi des "produits mis sur le marché". Il s'agit de produits tout autant non reproductibles que le polymère ENGAGE® 8400, et qui ne peuvent être obtenus que d'une source naturelle. Une telle source naturelle peut paraître plus fiable que le fabricant d'ENGAGE® 8400, mais il est difficile d'établir une distinction entre les deux qui soit juridiquement pertinente quant à leur appartenance à l'état de la technique.
2.4.3. La seconde interprétation : seule la composition est exclue de l'état de la technique
69. Selon la décision de saisine, il s'agit, dans la jurisprudence, de l'autre interprétation de l'exigence de reproductibilité, cf. point 11(i) des motifs et paragraphe 14 ci-dessus. En suivant cette interprétation, il peut se révéler difficile d'affirmer qu'une certaine propriété d'un objet, existant physiquement et juridiquement, n'existe pas en tant que tel. Les problèmes associés à l'exigence de reproductibilité ne sont pas uniquement dus à des propriétés théoriques qu'un produit mis sur le marché peut posséder ou non, et que l'on ne peut pas déterminer en raison d'une absence de capacités analytiques. Le problème réside dans la propriété dont l'existence est connue et dont les paramètres le sont aussi, parce qu'ils ont pu être analysés. Certaines propriétés sont connues pour exister sans analyse, par exemple les propriétés physiques standard de tout matériau, même s'il se peut que leur valeur exacte n'ait jamais été publiée. De la même manière, chaque matériau possède une composition chimique dont l'existence est connue même si elle n'a pas été analysée et de ce fait n'a pas été déterminée. L'hypothèse selon laquelle un produit mis sur le marché n'a aucune composition, compte tenu, en particulier, du fait que celle-ci pourrait effectivement être déterminée, est de toute évidence une proposition absurde. Dans la seconde interprétation, la compréhension naturelle de la composition inexistante de l'état de la technique est que la personne du métier connaît la composition, mais en fait abstraction, ostensiblement, parce qu'elle est incapable de la reproduire. Cette hypothèse peut ne pas sembler immédiatement absurde ou simplement invraisemblable. La personne du métier peut encore conserver certaines propriétés d'un produit commercialisé au cours d'une tentative de reproduction du produit. À titre d'exemple, la personne du métier peut décider de faire une copie d'un dispositif mécanique fabriqué à partir d'un matériau exclusif – tel que le polymère ENGAGE® 8400 – mais au lieu d'utiliser le matériau exclusif, elle envisagerait d'utiliser un matériau standard, commun et généralement connu, tout en conservant les structures mécaniques.
70. Cependant, même avec cette approche, la personne du métier ne pourra pas en fin de compte éviter de se tourner vers un produit non reproductible, mais accessible. Comme indiqué concernant la première interprétation, la personne du métier devra tôt ou tard se tourner vers un matériau qu'elle ne peut pas reproduire par une voie différente, ce qui signifie qu'elle devra aussi s'intéresser à la composition non reproductible. Après tout, tous les matériaux de départ utilisés par la personne du métier doivent être sélectionnés sur la base de leurs propriétés désirées, lesquelles sont à leur tour déterminées par la composition du matériau. En outre, la toute première matière première dans la chaîne de production doit forcément provenir d'une source naturelle. Sa composition doit être connue et délibérément exploitée par la personne du métier, même si celle-ci ne serait pas en mesure d'en reproduire la composition par une voie différente. La propriété non reproductible, à savoir la composition, ne peut être ignorée ni écartée, faute de quoi il ne resterait à la personne du métier aucun matériau avec lequel travailler. Il s'ensuit que la seconde interprétation de G 1/92 doit aussi être rejetée.
71. Cette conclusion semble également correspondre au comportement de la personne du métier dans le monde réel. Il est simplement naturel pour la personne du métier de rechercher des solutions sur le marché lorsqu'une solution en particulier est exigée, par exemple un matériau présentant certaines propriétés, mais que ses propres connaissances ou ressources sont insuffisantes afin de préparer un tel matériau. Il s'agit sans doute de la première étape que réaliserait la personne du métier avant de tenter de préparer elle-même le matériau, car elle est prometteuse d'un accès plus rapide au matériau souhaité. Non seulement le marché, mais aussi la nature, constituent une telle source.
72. En conséquence, ni la première ni la seconde des interprétations proposées par la chambre à l'origine de la saisine ne peuvent être conciliées avec la Convention, étant donné que toutes deux mènent à un résultat de toute évidence absurde.
2.5. Interprétation correcte de la réponse donnée dans l'avis G 1/92
73. Les contradictions d'une exigence de reproductibilité posée par l'avis G 1/92 disparaissent si la condition de reproductibilité dans la réponse donnée dans G 1/92 peut être interprétée comme incluant la possibilité d'obtenir le produit sur le marché sous sa forme facilement accessible. En d'autres termes, la reproductibilité attendue du produit doit être comprise dans un sens plus large, à savoir la capacité de la personne du métier à obtenir le produit physique et à le posséder. Cela signifierait que l'exigence serait intrinsèquement remplie par un produit mis sur le marché, tel que suggéré par le Président de l'OEB. Par voie de conséquence, cela doit conduire à la conclusion que la condition est de fait redondante. La lecture appropriée de la réponse donnée dans l'avis G 1/92 est comme suit : la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé par la personne du métier, indépendamment de la question de savoir s'il est possible de déceler des raisons particulières pour analyser cette composition.
74. Ainsi, il s'ensuit que la réponse donnée dans l'avis G 1/92 ne peut pas être maintenue dans sa totalité. Il découle également de l'interprétation correcte de G 1/92 que toutes les propriétés analysables du produit mis sur le marché relèveront de l'état de la technique, c'est-à-dire qu'elles représenteront des informations techniques dont la personne du métier a connaissance et sur lesquelles elle envisagera de se fonder au moment de rechercher des solutions techniques.
75. Ces considérations apportent aussi une réponse simple et directe à la question largement débattue du brevetage ultérieur du produit qui a déjà été mis sur le marché et qui ne peut être reproduit par une voie différente. Si un tel produit fait partie de l'état de la technique, cela doit avoir pour effet qu'un produit ultérieur ne peut pas être considéré comme nouveau, si toutes les caractéristiques revendiquées sont divulguées par le produit antérieur accessible.
2.5.1. Analyse effectuée sans difficulté excessive
76. Étant donné qu'aucune reproductibilité n'est exigée, la question de la "difficulté excessive" relative à la reproductibilité ne nécessite pas d'être abordée non plus. La seule question qui peut subsister est de savoir s'il existe des limites juridiques à l'analyse du produit mis sur le marché, c'est-à-dire si la condition d'"analyse effectuée sans difficulté excessive" doit être examinée par la Grande Chambre.
77. Cette question peut concerner tant une analyse réelle qu'une analyse hypothétique, c'est-à-dire une analyse qui a effectivement été effectuée, par exemple des résultats expérimentaux présentés comme preuves factuelles dans le cadre d'une procédure, ou une analyse qui aurait pu être théoriquement effectuée, et qui a permis de trouver ou qui aurait pu permettre de trouver des propriétés pertinentes du produit. La question est de savoir si les propriétés du produit comprises dans l'état de la technique sont uniquement celles qui pourraient être déterminées au prix d'un effort raisonnable, c'est-à-dire sans effort excessif, par exemple, en utilisant des procédés d'analyse standard provenant de la boîte à outils de la personne du métier, ou si les propriétés qui ne pourraient être déterminées que par le biais d'une analyse techniquement et / ou financièrement excessive, bien que techniquement toujours possible, entrent également dans l'état de la technique.
78. La Grande Chambre n'a pas à déterminer à quel moment les efforts employés par la personne du métier pour analyser le produit commercialisé atteindraient le seuil de "difficulté excessive", ni même si c'est une condition valable. Les questions soumises peuvent être tranchées également sans que ce point soit abordé, étant entendu qu'elles reposaient sur la double condition d'analysabilité et de reproductibilité (cf. paragraphes 23. à 25. ci-dessus). Il n'apparaît pas non plus que la question serait déterminante pour la décision de la chambre à l'origine de la saisine, car il ne semble pas que les propriétés d'ENGAGE® 8400 que la chambre souhaitait prendre en considération n'aient pu avoir été obtenues qu'avec une analyse qui nécessitait des efforts au-delà d'une difficulté excessive (cf. point 3.3 des motifs de la décision de saisine).
79. C'est pourquoi l'exigence de "difficulté excessive" est omise dans les réponses données par la Grande Chambre. Cela ne signifie pas que la question de l'"analyse effectuée sans difficulté excessive" ne puisse jamais se poser.
2.5.2. Réponse à la question 1
80. La Grande Chambre peut répondre aux questions de la décision de saisine également sans analyser dans le détail s'il existe un fondement juridique de l'exigence de reproductibilité de G 1/92 ou s'il est possible de statuer en équité. La reproductibilité au sens des questions soumises ne peut pas constituer une condition préalable pour que le produit entre dans l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE. Il y a lieu de répondre par la négative à la question 1 : Un produit mis sur le marché ne peut être exclu de l'état de la technique au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite par la personne du métier. Dans ce contexte, le terme "reproduire" ne s'applique pas au fait d'obtenir le produit sous cette forme telle que mise sur le marché, mais signifie seulement la reproduction dans un sens plus restreint, selon l'interprétation des questions soumises, cf. paragraphe 38. ci-dessus.
81. Il convient de souligner que la Grande Chambre ne voit aucune raison de remettre en cause l'autre question d'ordre juridique abordée dans l'avis G 1/92, à savoir que la personne du métier n'a besoin d'aucune raison particulière pour effectuer une analyse.
2.6. Conséquences de l'appartenance à l'état de la technique du produit mis sur le marché
2.6.1. Disparition potentielle du produit non reproductible
82. Le titulaire du brevet a longuement argumenté que des produits artificiels non reproductibles ne peuvent pas être considérés comme "accessibles au public" parce qu'ils peuvent disparaître du marché ou changer. La Grande Chambre ne voit pas pour quelle raison ce fait incontesté empêcherait le produit d'entrer dans l'état de la technique. La prise en considération de l'accessibilité incertaine à venir d'un produit mis sur le marché, par exemple un produit artificiel, impliquerait qu'un élément fondamentalement nouveau entre dans le concept d'"état de la technique" au sens de l'article 54(2) CBE. Il conviendrait de déterminer si une divulgation est comprise dans l'état de la technique non seulement sur la base de faits tous survenus avant la date de dépôt (et tel que prévu par le libellé de l'article 54(2) CBE), mais aussi en incluant un élément de prédiction. Autrement dit, l'expression "rendu accessible au public" devrait impliquer non seulement l'accès à l'information éventuellement une seule fois dans le passé, mais aussi une disponibilité apparemment à long terme, si ce n'est permanente et perpétuelle, de la source d'information, en l'espèce le produit artificiel ou présent à l'état naturel.
83. La disparition du produit non reproductible peut entraîner des problèmes, mais qui n'ont rien de nouveau ni d'inhabituel. Le problème quant à la manière de reconstruire les propriétés du produit aux fins d'établir ce qui a été divulgué par ledit produit ne devrait pas être confondu avec le problème de la personne du métier abstraite qui tente de reproduire le produit à l'identique ou en partie, afin que le produit fasse partie de l'état de la technique. Ce dernier problème figure dans la décision de saisine et dans la jurisprudence citée comme étant celui de la personne du métier, qui doit être résolu en tant que problème d'ordre technique, et par voie de conséquence, le statut juridique du produit faisant partie de l'état de la technique dépend de l'issue, c'est-à-dire de la question de savoir si le problème technique de la reproduction – dans la plupart des cas un exercice simplement hypothétique et purement intellectuel – pourrait atteindre ou non un certain niveau technique.
84. Cette approche n'est pas la bonne, comme expliqué ci-dessus. Le problème de la reconstruction des propriétés du produit subsiste, mais il s'agit d'un problème pratique de nature juridique relatif à la preuve et qui concerne le juriste. Pour un avocat, il n'existe aucune limite aux efforts qu'il entend consentir dans l'espèce, aucune "difficulté excessive". Comme il ressort à juste titre de la jurisprudence, il existe un problème de preuve et d'éléments probants, en ce qu'il peut se révéler difficile d'établir ce qui est précisément entré dans l'état de la technique (et quand et comment), lorsque les faits initiaux disparaissent.
85. L'"état de la technique" représente le contenu d'informations, l'enseignement technique abstrait, qui ne disparaît pas du domaine public en tant que question de principe juridique une fois que l'enseignement technique entre dans l'état de la technique, c'est-à-dire quand il tombe dans le domaine public. Voir, par exemple, l'affaire T 1553/06 dans laquelle une divulgation sur Internet était accessible pendant un laps de temps bref, mais a malgré tout été considérée comme faisant partie de l'état de la technique, indépendamment du fait qu'elle ait disparu par la suite. Le cas de l'état de la technique qui existait puis qui disparaît, au sens de la disparition du support original des informations d'ordre technique, se produit régulièrement dans les procédures au titre de la CBE, comme le montrent les affaires citées dans la Jurisprudence des chambres de recours, 10e édition, 2022, I.C.3.2.2. (Conférences et divulgations orales), I.C.3.2.3. (Divulgation sur Internet) et I.C.3.2.4. (Usage antérieur public, et sous-sections).
86. Il est incontesté que le contenu de l'enseignement technique peut être difficile à établir ultérieurement, car il s'agit d'une question de preuve. C'est ce que démontre l'important corpus de jurisprudence portant sur l'usage antérieur. De fait, tous ces exemples dans lesquels l'usage antérieur avait été établi au moyen d'une appréciation compliquée des preuves correspondent à la situation dans laquelle la divulgation d'informations d'ordre technique n'a été rendue concrètement accessible au public que pendant une période relativement courte, sans toutefois que l'on puisse empêcher la divulgation d'entrer de manière permanente dans l'état de la technique, conséquence juridique de son accessibilité temporaire. Autrement, si seuls les usages antérieurs qui étaient toujours en cours pouvaient être compris dans l'état de la technique, les problèmes relatifs à la preuve ne se poseraient pas – de fait, toutes les affaires pourraient être facilement réglées par une inspection au titre de l'article 117(1)f) CBE.
87. Que des considérations techniques puissent aussi jouer un rôle lors de la présentation et l'appréciation des preuves constitue une tout autre question. Il demeure que le fait de réussir ou d'échouer à prouver une propriété du produit, y compris sa composition intégrale ou seulement partielle, n'a aucune incidence sur le statut juridique du produit considéré comme faisant partie de l'état de la technique en tant que tel (en supposant l'accessibilité incontestée du public au produit). À nouveau, c'est une question différente de savoir comment les propriétés établies, c'est-à-dire prouvées, du produit peuvent être prises en considération, ou comment précisément les preuves insuffisantes relatives à d'hypothétiques propriétés pourraient mener à conclure que le produit n'est pas un élément pertinent de l'état de la technique.
88. Le titulaire du brevet a également souligné qu'un produit mis sur le marché pouvait être modifié. Cela est certainement naturel et prévisible, mais signifiera uniquement que non seulement l'ancienne version du produit, mais aussi la nouvelle version de celui-ci deviendront des divulgations distinctes et indépendantes comprises dans l'état de la technique. Une nouvelle fois, des problèmes liés à la preuve peuvent se poser. Par exemple, il peut être difficile de distinguer la version antérieure de la version ultérieure, sans toutefois que cela n'empêche ni la nouvelle version du produit ni sa version ancienne de faire partie de l'état de la technique.
2.6.2. L'enseignement technique découlant des produits mis sur le marché
89. Il convient de comparer l'état de la technique à l'invention. Un enseignement technique donné est toujours comparé à un autre enseignement technique donné, à savoir l'enseignement représenté par l'invention pour laquelle une demande de brevet a été déposée. Cette comparaison est un exercice abstrait et purement intellectuel, même si l'enseignement du produit commercialisé découle d'une analyse physique du produit physiquement accessible. En conséquence, même si un produit disparaît du marché, l'enseignement abstrait qui en a été déduit fait toujours partie de l'état de la technique, du simple fait qu'il a été accessible à la personne du métier à un moment donné et que celle-ci pouvait consigner tout enseignement abstrait qu'il était possible de déduire du produit.
90. Cela est expressément indiqué dans l'avis G 1/92 même : "C'est le fait qu'il est possible d'accéder directement et clairement à une information donnée qui rend celle-ci accessible, qu'il y ait ou non des raisons conduisant à la rechercher" (point 2, dernière phrase des motifs). La Grande Chambre ne voit aucune raison d'être en désaccord avec cette conclusion, et n'est pas non plus influencée par les précisions de la réponse donnée dans G 1/92 comme indiqué au paragraphe 73 ci-dessus. À l'instar d'une publication conservée dans une bibliothèque sans jamais en être sortie, il est indifférent qu'une certaine propriété analysable du produit n'ait peut-être jamais été analysée ou rapportée dans un document public.
91. Toutes les propriétés analysables du produit mis sur le marché sont tombées dans le domaine public du seul fait qu'elles auraient pu être analysées, car le produit était physiquement accessible. Si la composition pouvait être analysée, elle entrait également dans l'état de la technique, même si la personne du métier n'aurait pas été en mesure de la reproduire seule.
92. Le fait que la personne du métier reconnaîtrait éventuellement qu'elle n'est pas en mesure de reproduire une propriété importante du produit peut aussi constituer des informations d'ordre technique pertinentes. Cela peut être pris en compte lorsqu'il doit être évalué si la personne du métier considérait que le produit constitue un élément de l'état de la technique pertinent eu égard à un problème technique qu'elle cherche à résoudre. Cela correspond également aux attentes classiques à l'égard de la personne du métier qui en principe prendrait en considération divers aspects, et pas nécessairement les seuls aspects techniques, au moment de décider si un produit accessible sur le marché est adapté à ses besoins. Selon les circonstances, la personne du métier peut aussi prendre en considération la disparition potentielle du produit ou le fait qu'elle puisse devenir dépendante d'un unique fournisseur. Cependant, il ne s'agit pas tant d'une considération technique mais plutôt d'une considération d'ordre commercial ou économique. Les facteurs de nature économique, s'ils sont pertinents pour la personne du métier, peuvent tout au plus être considérés comme des indices secondaires de l'activité inventive et ne peuvent remplacer les considérations techniques, voir la Jurisprudence des chambres de recours, 10e édition 2022, I.D.10.1.
93. Qu'un état de la technique ne soit pas considéré comme pertinent ne signifie pas qu'il n'existe pas. Un élément appartenant à l'état de la technique existant ne doit pas nécessairement être pertinent pour toute invention et pour toutes les dispositions de la CBE où l'état de la technique doit être pris en compte. Le fait qu'un produit non reproductible fasse partie de l'état de la technique ne signifie pas nécessairement que le produit ou ses caractéristiques doivent être pris en considération de la même manière lors de l'appréciation de l'activité inventive.
94. En ce qui concerne la nouveauté, la comparaison de l'invention à l'état de la technique ne requiert pas une motivation particulière de la part de la personne du métier. L'examen de la nouveauté est réalisé du point de vue de la personne du métier, mais l'état de la technique examiné n'est pas délibérément choisi par la personne du métier. L'état de la technique est au contraire choisi par une instance (examinateur, juge) après une recherche menée en ayant connaissance de l'invention. Il se peut que la personne du métier n'ait pas pris en considération un état de la technique étranger et éloigné eu égard au problème technique qu'elle cherche à résoudre, mais il ne peut en être fait abstraction lors de l'examen de la nouveauté, comme démontré par la notion d'antériorisation fortuite, voir G 2/03, point 2.1 du Sommaire et point 2.2, et sous-points, des motifs.
95. Il en va différemment en ce qui concerne l'activité inventive, lorsque la personne du métier peut avoir de bonnes raisons d'écarter un état de la technique, par exemple en raison de l'insuffisance des informations qui y sont rattachées. L'enseignement technique pertinent au regard de la personne du métier doit toujours être déterminé à la lumière des circonstances de chaque espèce. Selon les circonstances, un produit non reproductible peut aussi être considéré représenter l'état de la technique le plus proche ou simplement une source d'enseignement technique complémentaire, propre à être associé à l'état de la technique le plus proche. Les conclusions de la Grande Chambre de recours dans G 2/88 et G 6/88 à cet égard demeurent valables : "[...], quels que soient les moyens physiques utilisés pour rendre l'information accessible au public (par exemple : description écrite ou orale, usage, description par image à l'aide d'un film ou d'une photographie, etc., ou combinaison de ces différents moyens), la question de savoir ce qui a été rendu accessible au public est une question de fait qui se pose à chaque fois. [...]. Toutefois, dans chacun de ces cas, il convient d'établir une distinction entre ce qui est effectivement rendu accessible, et ce qui reste ignoré ou n'est pas rendu accessible d'une autre manière. À cet égard, il convient également de souligner la différence qui existe entre l'absence de nouveauté et l'absence d'activité inventive : une information équivalant à l'invention revendiquée peut avoir été "rendue accessible" (absence de nouveauté), ou peut ne pas l'avoir été, mais être évidente (nouveauté, mais absence d'activité inventive), ou encore ne pas avoir été rendue accessible et ne pas être évidente (nouveauté et existence d'une activité inventive). Il en découle donc en particulier que ce qui est resté ignoré peut néanmoins être évident" (respectivement points 10 et 8 des motifs).
96. Il résulte de ce qui précède que les caractéristiques divulguées, mais non reproductibles d'un produit peuvent, bien que ce ne soit pas nécessaire, être prises en compte dans l'appréciation de l'activité inventive. Ajouter du jus de citron à un verre de coca-cola pour obtenir un goût moins sucré ne peut pas être inventif pour la simple raison que la recette du coca-cola est secrète et que par conséquent le goût original du coca-cola est considéré comme étant inaccessible. Par ailleurs, obtenir le goût original du coca-cola sans sucre ni caféine est probablement un problème irrésolu au moment de la rédaction. Aucune règle formelle et stricte ne prévoit la manière dont un produit non reproductible, mais accessible au public, ou l'une de ses propriétés peuvent être pris en considération lors de l'examen de l'activité inventive. L'enseignement technique pertinent qu'une personne du métier tirerait d'un tel produit dépend toujours du cas d'espèce – il dépend à la fois du produit en question et de l'invention examinée.
2.7. Réponses aux questions 2 et 3
97. L'argument selon lequel une information d'ordre technique concernant le produit non reproductible doit aussi être exclue de l'état de la technique apparaît reposer sur l'hypothèse selon laquelle le produit en tant que tel ne fait pas partie de l'état de la technique. L'exclusion de l'état de la technique des informations d'ordre technique relatives à un produit non existant paraîtrait en effet être la conséquence logique d'un produit inexistant, même lorsque cette inexistence est une simple fiction. Cependant ni la décision de saisine ni les arguments des parties ne semblent à aucun moment indiquer la raison pour laquelle les informations d'ordre technique ne feraient pas partie de l'état de la technique si le produit en tant que tel en fait partie, indépendamment de sa reproductibilité.
98. Il n'incombe pas non plus à la Grande Chambre de rechercher un tel argument. Au contraire, étant aussi entendu que les produits non reproductibles doivent être compris dans l'état de la technique, les informations pertinentes d'ordre technique concernant ces produits doivent de toute évidence faire également partie de l'état de la technique. Si le produit est accessible pour analyse, les résultats de cette analyse ne posent même pas la question de la reproductibilité, du moins tant que la méthodologie de l'analyse proprement dite fait aussi partie des connaissances générales de la personne du métier ou du moins est suffisamment divulguée dans l'état de la technique. Il y a lieu de répondre par l'affirmative à la question 2 : les informations d'ordre technique accessibles au public concernant un tel produit font partie de l'état de la technique, indépendamment de la question de savoir si la personne du métier pouvait analyser et reproduire le produit et sa composition ou structure interne.
99. De même qu'à la question 1, le terme "reproduire" doit être interprété en l'espèce dans un sens restreint, comme indiqué au paragraphe 80.
100. Compte tenu des réponses aux questions 1 et 2, la question 3 est devenue sans objet.
3. DISPOSITIF
Il est répondu comme suit aux questions soumises à la Grande Chambre de recours :
1. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen ne peut pas être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite par la personne du métier avant cette date.
2. Les informations d'ordre technique concernant ledit produit qui ont été rendues accessibles au public avant la date de dépôt sont comprises dans l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment de la question de savoir si la personne du métier pouvait analyser et reproduire le produit et sa composition ou sa structure interne avant cette date.
3. Compte tenu des réponses aux questions 1 et 2, une réponse n'est pas requise.