T 0123/85 (Inkrustierungsinhibitoren) 23-02-1988

1. Die Beschwerde entspricht Art. 106 bis 108 sowie Regel 64 EPÜ; sie ist somit zulässig.

2. Das Streitpatent betrifft nach dem einzigen, in der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 1988 vorgelegten Anspruch (Hauptantrag) die Verwendung von bestimmten Copolymerisaten als Inkrustierungsinhibitoren in Waschmittelformulierungen. Sie sollen in Bezug auf diese Eigenschaft die bislang gebräuchlichen Polyphosphate ersetzen, deren Anwendung sich aus Gründen des Gewässerschutzes mehr und mehr verbietet.

Unter Inkrustation versteht man die Ablagerung von anorganischen, salzartigen Rückständen auf textilen Geweben während des Waschvorgangs.

3. Das Streitpatent ist wegen Verstoßes gegen Art. 123 (3), 84 und 83 EPÜ widerrufen worden.

3.1. Der jetzt geltende Anspruch enthält die von der Einspruchsabteilung beanstandete auf die Phosphatmenge Bezug nehmende Einfügung "weniger als 27 Gewichtsteile eines Phosphats" nicht mehr, so daß der auf Art. 123 (3) EPÜ gestützte Widerrufsgrund entfällt.

Im jetzigen Anspruch kommt unmißverständlich zum Ausdruck, daß die beanspruchten Inkrustierungsinhibitoren bei Textilwaschprozessen, in phosphatfreien oder phosphatarmen Waschmitteln und in einer gewichtsmäßig begrenzten Menge Verwendung finden sollen. Der Schutzbereich des Patentanspruchs nach dem Streitpatent wird dadurch weiter eingeschränkt und in Übereinstimmung mit Art. 123 (3) EPÜ nicht erweitert. Da die neuerdings hinzugefügten, durch die Hervorhebung im Text kenntlich gemachten Merkmale ursprünglich offenbart sind, gehen die vorgenommenen Änderungen nicht über den Inhalt der Anmeldung in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung hinaus, so daß auch der Vorschrift des Art. 123 (2) EPÜ Genüge getan ist.

3.1.1. Die eine Beschwerdegegnerin (Einsprechende 02) ist der Auffassung, daß die Beschwerdeführerin das Merkmal "weniger als 27 Gewichtsteile eines Phosphats", das sie im Verfahren erster Instanz in den Anspruch aufgenommen hat, nicht mehr streichen könne, weil sie daran "nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen" durch Erklärung eines entsprechenden Teilverzichts gebunden sei. Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Das Europäische Patentübereinkommen sieht im Einspruchsverfahren die Erklärung eines Verzichts des Patentinhabers auf sein Patent nicht vor. Er kann weder auf sein Patent im ganzen verzichten und damit das Verfahren beenden T 73/84 -3.2.1, ABl. 1985, 241 unter Nr. 4; T 186/84 -3.3.1, ABl. 1986, 79) noch kann er auf sein Patent teilweise verzichten und mit der Erklärung eines solchen Verzichts dem Patent einen beschränkten Inhalt geben. Zu einer rückwirkenden Beschränkung des Patents bedarf es immer einer entsprechenden Entscheidung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes.

Der Patentinhaber kann im Einspruchsverfahren nur beantragen, sein Patent zu ändern; er kann zu diesem Zwecke sogar selbst Einspruch einlegen (Gr 01/84, ABl. 1985, 299). An einen Antrag des Patentinhabers hat sich das Europäische Patentamt gemäß Art. 113 (2) EPÜ zu halten. Aus dieser Bestimmung folgt aber nicht, daß der Patentinhaber an einen einmal gestellten Antrag, der einen Widerruf oder eine Beschränkung enthält, gebunden wäre. Hat ein Patentinhaber selbst Einspruch eingelegt und den Widerruf seines Patents beantragt, so besteht kein Zweifel, daß er diesen Antrag grundsätzlich jederzeit zurücknehmen oder ändern kann. Nichts anderes gilt, wenn nicht der Patentinhaber, sondern ein Dritter Einsprechender ist.

Mit einem Antrag, sein Patent beschränkt aufrechtzuerhalten, bringt der Patentinhaber grundsätzlich nichts weiter zum Ausdruck, als den Versuch, sein Patent gegenüber Bedenken, die das Europäische Patentamt oder die Einsprechenden geäußert haben, abzugrenzen. Die beschränkte Antragstellung besagt dagegen nicht, daß der Patentinhaber auf den Teil seines erteilten Patents, der über den beschränkten Antrag hinausgeht, unwiderruflich verzichtet. Abgesehen davon hat der Patentinhaber - wie oben ausgeführt ist - gar nicht die rechtliche Möglichkeit, einen solchen Teilverzicht für das erteilte Patent zu erklären.

Daher steht es einem Patentinhaber im Einspruchsverfahren grundsätzlich frei, einen bereits gestellten Antrag nachträglich zu ändern. Er kann der von ihm beantragten Beschränkung einen anderen Inhalt geben, er kann somit auch sein Patent wieder in der erteilten Fassung verteidigen.

3.1.2. Die Zulässigkeit der Änderung des Antrags des Patentinhabers im Einspruchsverfahren steht nach Auffassung der Kammer jedoch unter einem Vorbehalt. Die Antragsänderung darf sich nicht als ein verfahrensrechtlicher Mißbrauch darstellen (so auch T 64/85 -3.4.1 vom 19.01.1988 unter Nr. 2.6). Nach Meinung der Kammer lassen sich Fälle denken in denen es dem Patentinhaber verwehrt werden könnte, seinen bisherigen beschränkten Aufrechterhaltungsantrag aufzugeben und sein Patent nunmehr wieder in vollem Umfang zu verteidigen. Stellt eine Antragsänderung ein "venire contra factum proprium" dar, so ist sie unzulässig.

3.1.3. Für eine solche Annahme fehlt im vorliegenden Fall jeder Anhaltspunkt. Die Einspruchsabteilung hatte mit ihrem Bescheid vom 20.09.1984 von der Beschwerdeführerin (Patentinhaberin) verlangt, daß der Begriff "phosphatarm" dahingehend definiert werden solle, daß darunter ein Waschmittel mit weniger als 27 Gewichtsteilen eines Phosphats verstanden wird. In Erwiderung auf diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13.12.1984 einen neuen Patentanspruch eingereicht, der der Forderung der Einspruchsabteilung entsprach. In der angefochtenen Entscheidung wertet die Einspruchsabteilung gerade dieses Merkmal als unzulässige Erweiterung, die unter anderem zum Widerruf des Patents führte. Unter diesen Umständen ist es das gute Recht der Beschwerdeführerin, im Beschwerdeverfahren das auf Anregung der Einspruchsabteilung eingefügte, von ihr aber als unzulässige Erweiterung beanstandete Merkmal wieder zu streichen und somit ihr Patent insoweit wieder in der erteilten Fassung zu verteidigen.

3.1.4. Die Auffassung der Kammer in der vorliegenden Entscheidung steht im Einklang mit der Entscheidung T 64/85 - 3.4.1 vom 19.1.1988. In diesem Fall hatte der Patentinhaber von sich aus eine beschränkte Fassung seiner Ansprüche vorgelegt, ohne dazu von der Einspruchsabteilung aufgefordert worden zu sein; er wollte damit versuchen, den Interessen des Einsprechenden entgegenzukommen. Die Entscheidung hat die Vorlage des beschränkten Antrags für den Patentinhaber nicht als bindend angesehen, sondern ihn als einen Vorschlag gewertet, möglichst frühzeitig mit dem Einsprechenden eine gütliche Einigung zu erzielen. Daher hat die Kammer 3.4.1 wie die entscheidende Kammer die Auffassung vertreten, daß der Patentinhaber trotz eines frührer gestellten beschränkten Antrags sein Patent wieder in der erteilten Fassung verteidigen darf.

3.1.5. Zur Stützung ihrer Auffassung könnte die Beschwerdegegnerin auch nicht auf die Entscheidungen J 15/86, ABl. 1986, 395 und T 61/85 -3.3.2 vom 30.09.1987 (zur Veröffentlichung im Amtsblatt vorgesehen) hinweisen.

In der Entscheidung J 15/86 ist in einem ex-parte Verfahren die Einreichung von Ansprüchen, die die Prüfungsabteilung für gewährbar erklärt hatte, zusammen mit der Erklärung, daß die übrigen Ansprüche gestrichen werden sollten, als Verzicht auf die gestrichenen Ansprüche bewertet worden, so daß später eine Teilanmeldung darauf nicht mehr gerichtet werden konnte.

Die Entscheidung T 61/85 - 3.3.2 hat einen Verzicht angenommen, wenn der Anmelder ausdrücklich auf bestimmte Merkmale verzichtet und dem entsprechend den Anspruch und die sich auf ihn beziehenden Beschreibungsteile gestrichen hatte.

Beide Entscheidungen sind in ex-parte Verfahren ergangen. Aus ihnen ergibt sich, daß ein Anmelder vor Erteilung des Patents auf bestimmte Teile seiner Patentanmeldung verzichten kann. Diese Rechtsprechung ist auf das Einspruchsverfahren nicht übertragbar, weil in diesem Verfahren nicht mehr die Anmeldung, sondern ein erteiltes Patent Gegenstand des Verfahrens ist. Auf ein erteiltes Patent kann aber - wie oben dargelegt - weder ganz noch teilweise durch Erklärung gegenüber dem Europäischen Patentamt verzichtet werden.

3.2. Der den K-Wert des unverseiften Copolymers betreffende Passus in dem der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Anspruch ist im neuen Anspruch nicht mehr enthalten, so daß auch die unter Art. 84 EPÜ erhobene Beanstandung als ausgeräumt gelten kann, die im übrigen als solche gemäß Art. 100 EPÜ auch keinen Grund Grund zum Widerruf des Patents darstellen würde.

3.3. Es bleibt noch zu untersuchen, ob die der europäischen Patentanmeldung zugrundeliegende technische Lehre so deutlich und vollständig offenbart ist, daß ein Fachmann sie ausführen kann (Art. 83 EPÜ).

3.3.1. Voraussetzung ist, daß den Anmeldeunterlagen alle erfindungswesentlichen Merkmale entnommen werden können, die den Fachmann in die Lage versetzen, die Lehre nach dem Streitpatent zu verwirklichen. Dem Fachmann braucht indes nicht in allen Einzelheiten vorgeschrieben zu werden, was er zu tun hat. Wenn er nicht darauf angewiesen ist oder wenn die betreffenden Details sich aus der Beschreibung unschwer ermitteln lassen, ist es nicht erforderlich, Größen konkret zu nennen. Erst recht nicht notwendig ist es, derartige Größen im Patentanspruch aufzuführen, denn nach Art. 83 muß die Erfindung in der europäischen Patentanmeldung, nicht aber in den Patentansprüchen offenbart werden (T 14/83 - 3.3.1, ABl. 1984, 105; T 48/85 - 3.3.2 vom 18. November 1986).

3.3.2. Die vorliegenden Unterlagen entsprechen diesen Vorstellungen. In ihnen ist mit hinreichender Deutlichkeit und auch Vollständigkeit angegeben, daß man den ökologisch bedenklichen Phosphatanteil in konventionellen Textilwaschmitteln ohne Beeinträchtigung des hohen Qualitätsstandards im Bereich der Sekundärwaschwirkung (Inkrustationshemmung) erheblich verringern und gewünschtenfalls auf Null reduzieren kann, wenn man den Waschmitteln bestimmte MS/AS-Copolymerisate beimischt.

Der geltende Anspruch enthält nicht nur Angaben über die stoffliche, sondern auch über die prozentuale Zusammensetzung der in Betracht kommenden Copolymerisate; festgeschrieben ist auch, in welcher Menge diese einzusetzen sind. Schließlich ist in der Beschreibung dargelegt, daß man unter einem phosphatarmen Waschmittel ein solches versteht, dessen Phosphatgehalt ca. 27 Gew.-% (bezogen auf PNTPP; Testwaschmittel A) nicht übersteigt; der eines konventionellen Waschmittels wird dagegen zum Anmeldungszeitpunkt mit ca. 45 bis 55 Gew.-% angegeben.

In der Beschreibung ist weiter ausgeführt, daß die anspruchsgemäßen MS/AS-Mischpolymerisate in an sich bekannter Weise durch Umsetzung von Maleinsäureanhydrid mit (Meth)Acrylsäure in den angegebenen Mengenverhältnissen in Gegenwart eines Radikalbildners und anschließender Verseifung hergestellt werden können. Die Copolymerisate der Vorstufe, die noch unverseifte Carbonsäureanhydridgruppen enthalten, sollen dabei bevorzugt einen K-Wert von 10 bis 40 (gemessen in MEK bei 25 °C) aufweisen.

3.3.3. Damit besteht die Möglichkeit, ohne sonderlichen Aufwand zu dem begehrten Waschmittelzusatz zu kommen. Hält man sich an den vorgezeichneten Syntheseweg, so gelangt man über die soeben bezeichnete Gruppe von unverseiften Copolymerisaten zielsicher zu jenen Endprodukten, die anwendungstechnisch von besonderem Interesse sind. Die Feststellung der Einspruchsabteilung, daß aus den Unterlagen nicht ersichtlich sei, welche besonderen Bedingungen einzuhalten seien, um geeignete Copolymerisate bereitstellen zu können, ist deshalb nicht haltbar (Bescheid vom 20. September 1984, Seite 5, Ziff. 10).

3.3.4. Die Größe K bezeichnet die Eigenviskosität und dient generell zur Kennzeichnung technischer Polymerer. Diese 1932 von Fikenscher entwickelte und auch in jüngster Zeit noch praktizierte Bestimmungsmethode beruht auf einer Viskositätsmessung, die experimentell einfach durchführbar ist und gut reproduzierbare Ergebnisse liefert. Über die Viskositätszahl läßt sich näherungsweise auch das Molekulargewicht eines Polymers ermitteln (Houben-Weyl, Methoden der organischen Chemie, Band XVI/1, 1961, Seite 83). Es bestehen deshalb keine Bedenken, die Methode auch zur Charakterisierung der hier in Rede stehenden polymeren Vorprodukte heranzuziehen. Über ein durch den K-Wert fixiertes, unverseiftes Copolymer erhält man wegen der engen Beziehung zwischen den beiden fraglichen Produkten zwangsläufig auch Aufschluß über die Struktur und Molekülgröße der daraus resultierenden, durch bloße Verseifung erhältlichen, Carboxylgruppen tragenden Copolymerisate. Es steht frei, deren eigentliche Kennzahlen bei Bedarf nachträglich ggf. unter Heranziehung verfeinerter physikalisch-chemischer Meßmethoden exakt zu ermitteln. Ebenso bleibt unbenommen, noch andere, zum gleichen Resultat führende Herstellungsmöglichkeiten ins Auge zu fassen. Das Fehlen von Angaben unmittelbar zum K- Wert oder von anderen Parametern für die als Waschmittelzusatz beanspruchten Copolymerisate stellt jedenfalls keinen Offenbarungsmangel im Sinne von Art. 83 EPÜ dar.

3.3.5. Daß die vorhandenen Informationen ausreichend sind und der Fachmann nach den gegebenen Anweisungen in der Praxis mit Erfolg arbeiten kann, geht zudem aus den nunmehr insgesamt vorliegenden Beispielen hervor, deren Ergebnis von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt worden ist. Wirksame Inhibitoren leiten sich danach nicht allein von Copolymerisat-Vorläufern ab, deren K-Werte innerhalb des als bevorzugt angegebenen Bereichs zu finden sind, sondern auch von solchen, deren K-Werte im Umfeld der gezogenen Grenzen liegen (vgl. Anlage 1 zu dem am 13. Dezember 1984 eingegangenen Schriftsatz; dort u.a. auch Versuche mit phosphatfreien Testwaschmitteln; vorliegendes Beispiel 4, letzter Ansatz).

4. Nach alledem entspricht der Anspruch gemäß Hauptantrag nicht nur dem Erfordernis des Art. 123 sondern auch dem der Art. 83 und 84 EPÜ.

Auf die beiden Hilfsanträge braucht bei dieser Sachlage nicht eingegangen zu werden.

5. Die Neuheit und die erfinderische Tätigkeit des Gegenstands des Streitpatents sind bisher noch nicht abschließend erörtert worden ( Beschluß der Einspruchsabteilung vom 27. Februar 1985, Ziff. 6; vgl. dazu auch die Ausführungen zu diesem Themenkreis im Bescheid vom 20. September 1984, Seiten 3 bis 5). Was die Prüfung diese Patentierungsvoraussetzungen anbelangt, so dürfte es im Lichte der Ausführungen unter Ziff. III (letzter Absatz) Sache der beweispflichtigen Beschwerdeführer sein, die für erforderlich erachteten Informationen beizubringen.

6. Unter den gegebenen Umständen hält es die Kammer für angezeigt, von ihrer in Art. 111 (1) EPÜ eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen und die Sache zur weiteren Entscheidung an die Einspruchsabteilung zurückzuverweisen. In Anbetracht der damit verbundenen Verfahrensverzögerung geht die Kammer davon aus, daß dem in der mündlichen Verhandlung geäußerten Wunsch der Beteiligten Rechnung getragen und die Sache seitens der Einspruchsabteilung nunmehr beschleunigt zum Abschluß gebracht wird.