4. Suspected partiality of members of the departments of first instance
4.1. Competence to decide
According to the Enlarged Board in G 5/91 (OJ 1992, 617) the practice that a partiality objection made at first instance is decided by the director of the department concerned cannot be considered illegal in view of the administrative character of the first-instance departments, which were subject to internal instructions by the President under Art. 10(2)(a) EPC (see also T 2509/11 and T 71/99). The Enlarged Board explained that under the EPC there was no legal basis for any separate appeal against an order of a director rejecting a partiality objection to a member of a department of first instance such as an opposition division. However, the composition of the opposition division could be challenged on appeal against the final or interlocutory decision of the division. If not all the members of an opposition division fulfilled the requirement of impartiality, there was a procedural violation which would normally render the decision void. The Enlarged Board made it clear that it lay within the competence of the boards of appeal to decide whether this requirement had been fulfilled. This could also be seen in practice (cf. e.g. T 251/88, T 939/91, T 382/92, T 476/95, T 838/02, T 1349/10, T 568/17). Such consideration might take place of the boards' own motion or at the request of a party to the appeal proceedings.
In T 479/04 the board found that G 5/91 did not prohibit an opposition division from deciding itself on an allegation of partiality made against it. Moreover, it could not be inferred from G 5/91 that it was forbidden to decide on that matter together with the decision on the substance. The board concluded that the opposition division had not committed any procedural error by deciding itself on the allegation of partiality raised against it in the contested decision (see also T 1647/15).
In T 2475/17 the board noted that the boards had held multiple times that the EPC did not offer any legal basis that would allow them to act as a substitute for the EPO management and order a change to the composition of the decision-making department of first instance. Since the composition of the department of first instance was the responsibility of the EPO President, or rather his or her representatives, and not the department itself, Art. 111(1) EPC could not justify such an approach. It took the view that in cases in which the board had found that the right to be heard had been violated, a board had the power to order a change in the department of first instance's composition only if it had arrived at the conclusion that the composition had been the actual cause of the violation of the right to be heard and that the violation could only be remedied by changing the composition. Any such order by a board would be limited to requiring that the composition be changed so that the right of the parties to fair and lawful proceedings could be ensured. The scope of the change or which member of the examining or opposition division was replaced by whom remained the responsibility of those in whose remit the matter fell.
- T 1876/23
In case T 1876/23 beantragte die Beschwerdeführerin (Patentinhaberin) unter anderem, das Verfahren an die erste Instanz zurückzuverweisen, sowie die Neubesetzung der Einspruchsabteilung für das weitere Verfahren. Sie begründete dies damit, dass die Einspruchsabteilung befangen gewesen sei und die Kammer deshalb die neue Zusammensetzung anordnen solle.
Unter Verweis auf die Rechtsprechung der Großen Beschwerdekammer erinnerte die Kammer daran, dass keine tatsächliche Befangenheit des Organs des EPA vorliegen muss. Es genügt, wenn eine begründete Besorgnis der Befangenheit besteht (G 1/05). Erfüllen nicht alle Mitglieder einer Abteilung das Erfordernis der Unparteilichkeit, so ist bei der Besetzung der Abteilung ein Verfahrensfehler begangen worden, der die Entscheidung in der Regel nichtig macht. Es fällt eindeutig in die Zuständigkeit der Beschwerdekammern, zu entscheiden, ob diese Anforderung erfüllt worden ist (G 5/91)..
Die Beschwerdeführerin führte zahlreiche Gründe auf, die die Befangenheit der Einspruchsabteilung belegen sollten. Insbesondere wurde die Verzögerung bei der Zustellung der Niederschrift und der Entscheidung gerügt, die zu knappe oder fehlende Begründung der Entscheidung, falsches Ausüben des Ermessens, falsche Entscheidungen, neue Einwände während der mündlichen Verhandlung, unberücksichtigte Tatsachen in den Bescheiden vor der Verhandlung, keine Ausführung eines obiter dictum, Verweigerung der Zulassung neuer Hilfsanträge trotz neuer Argumente und insbesondere die Gesamtheit all dieser Gründe.
Die Kammer konnte einerseits bei keinem Einzelnen der oben aufgeführten Gründe an sich einen schweren Verfahrensfehler feststellen, der als stichhaltiger Beweis für eine Befangenheit der Abteilung ausreichend wäre. Andererseits merkte die Kammer an, dass die Einspruchsabteilung Hilfsanträge während der Verhandlung nicht zugelassen hatte. Wenn aber neue Argumente während der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden, muss der Kammer zufolge gemäß Art. 116 EPÜ der betroffenen Partei die Gelegenheit gegeben werden, auf diese Argumente zu reagieren.
Der Kammer zufolge hätte die Einspruchsabteilung der Beschwerdeführerin deshalb die Gelegenheit geben müssen, mindestens einen neuen Hilfsantrag als Reaktion auf die neuen, während der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwände und Argumente einzureichen, bzw. hätte die neu eingereichten Hilfsanträge zumindest prima facie prüfen müssen. Dies wertete die Kammer als schweren Verfahrensfehler. Die Einspruchsabteilung scheint die Absicht gehabt zu haben, der Patentinhaberin nicht die notwendige Möglichkeit zu geben, die Einwände unter Art. 123(2) EPÜ auszuräumen. Dies erweckte bei der Kammer einen begründeten Zweifel an der Unparteilichkeit der Einspruchsabteilung. Außerdem hätte ein objektiver Betrachter angesichts der hohen Anzahl, Summe und Gesamtheit der genannten Einwände begründete Zweifel an der Unparteilichkeit der Einspruchsabteilung im vergangenen Verfahrensabschnitt und insbesondere für das weitere Verfahren. Die Kammer war daher der Meinung, dass eine begründete Besorgnis der Befangenheit der Einspruchsabteilung vorlag. Wenn eine solche Besorgnis der Befangenheit festgestellt werden kann, betrifft dies der Kammer zufolge auch die Entscheidung über den Hauptantrag. Deshalb war die Kammer der Meinung, dass alleine wegen der Besorgnis der Befangenheit auch schon bei der Entscheidung über den Hauptantrag ein schwerer Verfahrensfehler vorlag. Die Besorgnis der Befangenheit hat sich für einen objektiven Betrachter erst bei der Nichtzulassung weiterer Hilfsanträge trotz neuer Einwände manifestieren können..
Die Kammer hob die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Sache an eine neu zusammen zu setzende Einspruchsabteilung zurück. Sie begründete dies damit, dass die Einspruchsabteilung im bisherigen Verfahren zumindest den Anschein der Befangenheit erweckt und durch Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Verfahrensfehler begangen hat. Abschließend merkte sie an, dass sie selbst nicht über die Befugnis verfügt, die Ersetzung der Mitglieder anzuordnen und die Zusammensetzung der Einspruchsabteilung zu bestimmen.