T 0621/07 30-10-2009

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Änderungen

2.1 Anspruch 1

2.1.1 Die funktionalisierten Copolymerisate des Anspruchs 1 (beansprucht in Form wässriger Dispersionen oder in Wasser redispergierbarer Pulver) basieren auf den Komponenten a) bis d). Gegebenenfalls können noch 0.05 bis 10 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht der eingesetzten Monomere a), Hilfsmonomere copolymerisiert werden. Durch die Aufzählung der Komponenten a) bis d) und das anschließende "sowie gegebenenfalls" ist für den Fachmann klar, dass im Anspruch 1 die Formulierung "auf der Basis von" eine abschließende Formulierung der möglichen Monomeren bzw. Monomereinheiten der Copolymerisate einleitet. Mit anderen Worten, die funktionalisierten Copolymerisate des Anspruchs 1 können nur aus den Komponenten a) bis d) und den aufgelisteten Hilfsmonomeren bestehen.

Durch die explizite Auflistung der Hilfsmonomeren in Anspruch 1 besteht auch keine Überschneidung mit den Komponenten a) bis d), so dass alle Komponenten des funktionalisierten Copolymerisats klar und eindeutig bestimmt werden.

2.1.2 Die Änderungen in Anspruch 1 sind

- die Streichung der Acrylsäureester-Copolymerisate in der Komponente a),

- die Streichung von Epoxysilan und Aminosilan in der Komponente b),

- die explizite Auflistung der Hilfsmonomeren.

Die Streichung einzelner Elemente in den Komponenten a) und b) ist unter Artikel 123(2) EPÜ nicht zu beanstanden, da die Streichungen nicht zu einer neuen, konkreten Ausführungsform führt (kein "singling out"). Der beanspruchte Gegenstand bleibt in seiner ursprünglich offenbarten Allgemeinheit erhalten, wird durch die Streichungen lediglich eingeschränkt. Da zudem die explizite Aufzählung der Hilfsmonomeren durch die ursprüngliche Beschreibung, Seite 3, Zeile 35 bis Seite 4, Zeile 17 gestützt wird, erfüllen die Änderungen des Anspruchs 1 somit die Erfordernisse des Artikel 123(2) EPÜ.

Auch in dem von der Einspruchsabteilung für gewährbar erachteten Anspruch 1 (siehe Punkt ?III, oben) waren Amino- und Epoxysilane in der Komponente b) gestrichen worden, wobei aber die Hilfsmonomeren nicht näher definiert worden sind. So konnten in dem geänderten Anspruch 1, wie der Beschwerdeführer ausgeführt hat, Amino- und Epoxysilane in Form von Hilfsmonomeren in den Copolymerisaten anwesend sein, und zwar in Mengen bis zu 10 Gew.-%. Da im erteilten Anspruch 1 Amino- und Epoxysilane aber nur in Mengen bis zu 5 Gew.-% vorhanden sein konnten, verstieß der von der Einspruchsabteilung für gewährbar erachtete Anspruch 1 gegen Artikel 123(3) EPÜ. Diese Problematik tritt bei dem nun vorliegenden Anspruch 1 nicht mehr auf, da Amino- und Epoxysilane durch die explizite Auflistung der Hilfsmonomere nicht mehr unter diese Kategorie fallen können (siehe auch Punkt ?2.1.1, oben). Der geänderte Anspruch 1 ist somit gegenüber dem erteilten Anspruch 1 eingeschränkt und erfüllt die Erfordernisse des Artikels 123(3) EPÜ. Auch der Beschwerdeführer erhob diesbezüglich keine Einwände gegen den vorliegenden Anspruch 1.

2.2 Die Ansprüche 2-23 entsprechen den erteilten Ansprüchen 2-20 und 22-24, wobei (i) der Gegenstand der abhängigen Ansprüche 5-7 an den geänderten Anspruch 1 angepasst worden ist, (ii) in den Ansprüchen 19 und 20 die Verwendung der funktionalisierten Copolymerisate in Klebemitteln gestrichen, und (iii), bedingt durch die Streichung des erteilten Anspruchs 21, der Rückbezug in den Ansprüchen 22 und 23 entsprechend geändert worden ist. Somit sind auch die Änderungen dieser Ansprüche unter Artikel 84 oder 123 EPÜ nicht zu beanstanden.

2.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die vorliegenden Ansprüche die Erfordernisse der Artikel 84, 123(2) und 123(3) EPÜ erfüllen. Auch der Beschwerdeführer erhob diesbezüglich keine Einwände.

3. Neuheit

3.1 Offenkundige Vorbenutzung

3.1.1 Der Beschwerdeführer machte zum ersten Mal in der Beschwerdebegründung offenkundige Vorbenutzung durch das im Handel befindliche Produkt Mowilith® LDM 1880 geltend. Dabei handelt es sich nach den unwidersprochenen Ausführungen des Beschwerdegegners um eine "eigene" Vorbenutzungshandlung des Beschwerdeführers. Dieser hatte nämlich im Jahr 2003 das Dispersionsgeschäft der Clariant GmbH übernommen und hätte daher die Vorbenutzung bereits mit der Einlegung des Einspruchs im Jahre 2004, spätestens aber während des Einspruchsverfahrens, geltend machen können. Der Beschwerdeführer konnte weder im schriftlichen Verfahren noch in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer schlüssig darlegen, warum er die offenkundige Vorbenutzung erst mit der Beschwerdebegründung vorgebracht hat - mehr als 3 Jahre nach Ablauf der Einspruchsfrist. Allein schon aus diesem Grund bestehen erhebliche Bedenken gegen die Zulassung der verspätet vorgebrachten "eigenen" Vorbenutzung in das Beschwerdeverfahren (siehe in diesem Zusammenhang auch T 534/89, ABl. EPA 1994, 464).

3.1.2 Daneben bestehen prima facie auch Zweifel an der Relevanz der vorgelegten Beweismittel. So enthalten die vom Beschwerdeführer vorgelegten Ansatzdatenblätter D8, D9 und D11-D13 umfangreiche Schwärzungen, welche sowohl die eingesetzten Reaktanden betreffen, als auch die Reaktionsbedingungen. Aus diesen Dokumenten kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, welche Monomere unter welchen Bedingungen eingesetzt worden sind. Letztendlich kann keine Information zur Zusammensetzung von Mowilith® LDM 1880 aus diesen Dokumenten hergeleitet werden. Selbst nach dem Bescheid der Kammer (Punkt ?VIII, oben), in dem auf die zweifelhafte Beweiskraft der teilweise geschwärzten Ansatzdatenblätter hinwiesen worden ist, reichte der Beschwerdeführer lediglich "entschwärzte" Versionen der Ansatzdatenblätter vor, nämlich die Dokumente D8a, D9a und D11a-D13a. Aber selbst aus diesen Dokumenten ist die Zusammensetzung von Mowilith® LDM 1880 nicht eindeutig ersichtlich. So wird bei den Reaktionsansätzen eine ungesättigte Verbindung vorgelegt, deren genaue chemische Zusammensetzung unkenntlich gemacht worden ist. Ob das Produkt Mowilith® LDM 1880 unter den Anspruch 1 des vorliegenden Antrags fällt, lässt sich auch anhand der "entschwärzten" Dokumente nicht mit Sicherheit feststellen.

3.1.3 Weiterhin kann, wie der Beschwerdegegner ausgeführt hat, anhand der Ansatzdatenblätter und Rechnungen nicht belegt werden, was genau an die Öffentlichkeit gelangt ist. Es fehlt nämlich der Zusammenhang zwischen den produzierten Chargen von Mowilith® LDM 1880 und den tatsächlich verkauften Produkten.

3.1.4 Aufgrund dieser Sachlage kommt die Kammer zu dem Schluss, die verspätet geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung nicht in das Verfahren zuzulassen (Artikel 114(2) EPÜ).

Damit erübrigt sich eine Diskussion, ob das Produkt Mowilith® LDM 1880 überhaupt analysierbar war. Der Beschwerdegegner hatte nämlich geltend gemacht, dass man bei der geringen Menge an verwendeter Silanverbindung lediglich den Siliziumgehalt in der Polymerdispersion über eine Elementaranalyse bestimmen könne, nicht aber ob dieses Silizium von einem copolymerisierten Monomer stammt. Somit seien die in G 1/92 genannten Voraussetzungen für eine offenkundige Vorbenutzung nicht gegeben (ABl. EPA 1993, 277, Punkt 1.4 der Entscheidungsgründe).

3.2 Weitere Neuheitseinwände gegen den Gegenstand der vorliegenden Ansprüche erhob der Beschwerdeführer nicht. Auch die Kammer sieht die Neuheit gegenüber den im Verfahren befindlichen Dokumenten als gegeben.

4. Erfinderische Tätigkeit

4.1 Die vorliegenden Ansprüche betreffen funktionalisierte Copolymerisate (in Form wässriger Dispersionen oder in Wasser redispergierbarer Pulver), Verfahren zu deren Herstellung sowie deren Verwendung. Die Copolymerisate sollen in unterschiedlichen Farbrezepturen, z. B. in silicat- wie auch in carbonatreichen, zu Beschichtungs¬mitteln mit sehr guter Nassabriebsbeständigkeit führen (Absatz [0004] des Streitpatents). Auch in Absatz [0033] wird darauf hingewiesen, dass die funktionalisierten Copolymerisate bei hohen Pigmentvolumenkonzentrationen, d. h. in hochgefüllten und überkritisch formulierten Zusammensetzungen, noch hohe Nassabriebsfestigkeiten garantieren.

4.2 Dokument D4 beschreibt Vinylacetat-Ethylen-Copolymerdispersionen, die als Bindemittel für emissionsarme Innen- und Seidenglanzfarben verwendet werden. In das Copolymerisat sind geringe Mengen eines Silancomonomeren (< 1.0 Gew.-%) eingebaut (Seite D84). Die Bindemittel weisen ein gutes Pigmentbindevermögen auf, eine der wichtigsten anwendungstechnischen Eigenschaften von Bindemitteln für hochgefüllte Innenfarben (Seiten D67, D73 und D76). In Abbildung 4 wird die Nassabriebfestigkeit (gemessen in Scheuerzyklen) einer Innenwandfarbe in Abhängigkeit des Siliangehalts (0-1.0 Gew.-%) gezeigt, wobei als Silan Methacryloxypropyltrimethoxysilan verwendet worden ist. Die höchsten Abriebwerte werden bei 0,4 Gew.-% Silan erhalten.

D4 betrifft somit das gleiche Gebiet wie das Streitpatent und beschreibt auch die im Streitpatent angesprochenen Eigenschaften der Bindemittel, nämlich Nassabriebsbeständigkeit und hohes Pigmentbindevermögen. Die Kammer stimmt daher mit den Parteien überein, dass D4 den nächstliegenden Stand der Technik darstellt. Im Unterschied zu dem beanspruchten Gegenstand enthalten die in D4 beschriebenen Bindemitteln keine Comonomereinheiten von ethylenisch ungesättigten Epoxidverbindungen.

4.3 Das Streitpatent selbst enthält Beispiele, die belegen, dass mit funktionalisierten Copolymerisaten gemäß Anspruch 1 die Nassabriebfestigkeit gegenüber Bindemitteln gemäß dem nächstliegenden Stand der Technik in der Tat verbessert wird. So wird im Vergleichsversuch V2 des Streitpatents (Tabelle 2) ein funktionalisiertes Copolymerisat hergestellt, das ein Vinylsilan enthält, aber keine Epoxidverbindung, d. h. ein Bindemittel wie es in D4 beschrieben wird. Dieses Bindemittel wird in eine carbonatreiche Farbrezeptur eingearbeitet, die mit der im Anhang I von D4 aufgeführten Rezeptur vergleichbar ist. Im Vergleich mit Farbrezepturen, die ein anspruchsgemäßes Copolymerisat enthalten, d. h. Vinylsilan und Epoxidverbindung (Versuche 7-10), zeigt der Vergleichsversuch 2 eine schlechtere Nassabriebfestigkeit (Tabelle 4 des Streitpatents).

Die Beispiele im Streitpatent zeigen somit, dass die vom Anmelder ursprünglich formulierte Aufgabe (Punkt ?4.1, oben) auch die objektive technische Aufgabe darstellt, nämlich die Entwicklung von Polymerisaten, die in unterschiedlichen Farbrezepturen, z. B. in silicat- wie auch in carbonatreichen, zu Beschichtungsmitteln mit sehr guter Nassabriebsbeständigkeit führen. Diese Aufgabe wird, wie die diskutierten Beispiele zeigen, auch gelöst.

Der Beschwerdeführer hat zugegeben, dass das Streitpatent eine Verbesserung der Nassabriebfestigkeit für Copolymerisate mit einem Gehalt von 0,4-1,5 Gew.-% an Epoxidverbindung belegt (Vergleichsversuch V2 gegenüber den Versuchen 7-10). Nach seiner Ansicht sei aber bei höheren Gehalten an Epoxidverbindung davon auszugehen, dass sich die Nassabriebfestigkeit wieder verschlechtere und sogar unter die Werte des Vergleichsversuchs V2 falle. Da die Verbesserung der Nassabriebfestigkeit nicht über die gesamte Breite des beanspruchten Bereichs auftrete, könne sie nicht zur Formulierung der objektiven Aufgabe herangezogen werden. Da der Beschwerdeführer aber keine Beweise für seine Behauptung vorgelegt hat, z. B. eigene Versuche mit mehr als 1,5 Gew.-% Epoxidverbindung im Copolymerisat, und auch sonst keine Anzeichen vorliegen, die Zweifel daran aufkommen lassen, dass der geltend gemachte Effekt nicht über den gesamten beanspruchten Bereich auftritt, kann die Kammer der Argumentation des Beschwerdeführers nicht folgen und hält an obiger Formulierung der objektiven Aufgabe fest.

4.4 Es bleibt zu untersuchen, ob die durch Anspruch 1 vorgeschlagene Merkmalskombination zur Lösung der objektiven Aufgabe durch den Stand der Technik nahegelegt wird.

4.4.1 In D4 selbst findet sich kein Hinweis auf die Verwendung von Epoxidverbindung zur Verbesserung der Nassabriebfestigkeit bzw. des Pigmentbindevermögens. D4 untersucht vielmehr den Einfluss des Silangehalts und des Emulgator/Schutzkolloidsystems auf die anwendungstechnischen Eigenschaften der Dispersion.

4.4.2 D1 offenbart Polymerisate in Form wässriger Dispersionen, die sich von einem ethylenisch ungesättigten Monomer(gemisch), einem epoxidgruppenhaltigen Monomer und einem ausgewählten Aminosilan ableiten. Im Gegensatz zu den Ausführungen des Beschwerdeführers liegt D1 nicht die gleiche Aufgabe zugrunde wie dem Streitpatent. In D1 geht es darum, die Haftzugfestigkeit von Klebemitteln, insbesondere Fliesenklebern, zu verbessern (Spalte 1, Zeilen 13-14, Spalte 2, Zeilen 1-7, Spalte 6, Zeilen 53-57). Bei der Haftzugfestigkeit handelt es sich um eine andere Eigenschaft als bei der im Streitpatent angesprochenen Nassabriebfestigkeit, bei der die Abtragung der Beschichtung mittels der Vliesmethode nach ISO 11998 gemessen wird (Absatz [0046] des Streitpatents). Außerdem können die Copolymerisate gemäß Anspruch 1 keine Einheiten basierend auf Aminosilan enthalten. Somit kann D1 grundsätzlich nichts zur Lösung der objektiven Aufgabe beitragen. Die vom Beschwerdeführer vorgenommene Kombination des nächstliegenden Standes der Technik mit D1 beruht somit auf einer rückschauenden (ex post) Betrachtungsweise.

Auch das Vergleichsbeispiel 1 der D1 ändert an dieser Beurteilung nichts. Dieses Beispiel offenbart zwar die die Kombination eines Vinylsilans mit einer Epoxidgruppen-haltigen Verbindung (entsprechend den Komponenten b) und c) des Anspruchs 1), aber im Zusammenhang mit einem Acrylsäureester-Copoylmerisat, das nicht unter die Komponente a) des Anspruchs 1 fällt. Diesem Vergleichsbeispiel kann in keiner Weise die Anregung entnommen werden, dass eine Kombination aus Vinylsilan, Epoxidgruppen-haltiger Verbindung und Basismonomeren gemäß a) des Anspruchs 1 zu einer Verbesserung der Nassabriebfestigkeit führen würde.

4.4.3 D3 betrifft vernetzbare, in Wasser redispergierbare Pulverzusammensetzungen, die ein in Wasser unlösliches, filmbildendes Polymerisat enthalten, z. B. Vinylacetat-Ethylen-Copolymere (Seite 3, Zeile 50; Beispiel 1). Geeignete Comonomere mit vernetzbaren Gruppen sind z. B. ethylenisch ungesättigte Silanmonomere oder Expoxidgruppen-haltige Monomere. D3 liegt die Aufgabe zugrunde, redispergierbare Pulver bereitzustellen, welche sich durch hohe Lagerstabilität, Blockstabilität und Rieselfähigkeit auszeichnen. D3 befasst sich somit mit einer grundsätzlich anderen Problematik und kann zur Lösung der objektiven Aufgabe nichts beitragen. Abgesehen davon, legt D3 den Einsatz von ethylenisch ungesättigten Silanmonomeren und Expoxidgruppen-haltigen Monomeren nicht nahe.

4.4.4 D5 bezieht sich auf filmbildende wässrige Emulsionen von copolymerisierten ethylenisch ungesättigten Stoffen, welche eine geringe Menge an Oxiran-haltigen (d.h. Epoxidgruppen-haltigen) Comonomereinheiten enthalten. Die Oxiranringe des Polymerisats werden vor, während oder nach der Polymeriation mit Ammoniak oder Aminen behandelt, d. h. die Oxirangruppen reagieren mit dem Ammoniak bzw. den Aminen ab. Somit wird in D5 das Gegenteil von dem gemacht, was das Streitpatent zur Lösung der objektiven Aufgabe vorschlägt: In D5 werden im Polymerisat vorhandene Epoxidgruppen entfernt, während sie gemäß Anspruch 1 in das Copolymerisat eingebaut werden. D5 kann also in keiner Weise die Anregung entnommen werden, dass Epoxidgruppen-haltige Comonomere die Nassabriebfestigkeit der Polymerisate des nächstliegenden Standes der Technik verbessern würden.

4.4.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Gegenstand des Anspruchs 1, und damit auch der Gegenstand der Ansprüche 2-23, weder durch D4, noch durch D4 in Zusammenschau mit D1, D3 oder D5 nahegelegt wird.