T 0584/88 03-04-1989

1. Aus dem in Abschnitt I wiedergegebenen Sachverhalt ergibt sich, daß die Entscheidung über die Zurückweisung der Anmeldung von der Prüfungsabteilung am 8. Juni 1988 getroffen wurde und daß jedenfalls der aus der Prüfungsabteilung ausgeschiedene 1. Prüfer die mit Gründen versehene Entscheidung noch vor seinem Ausscheiden zustimmend zur Kenntnis genommen hatte. Unter diesen Umständen ist es unerheblich, an welchem genauen Datum die in der Prüfungsabteilung verbliebenen Prüfer ihre Zustimmung gaben; ebenso ist unerheblich, daß die mit Gründen versehene Entscheidung erst nach dem Ausscheiden des 1. Prüfers zur Post gegeben wurde. Die Entscheidung ist in ordnungsgemäßer Besetzung der Prüfungsabteilung zustandegekommen.

2. Die Beschwerde entspricht den Artikeln 106 bis 108 sowie Regel 64 EPÜ; sie ist daher zulässig.

3. Da die geltenden Ansprüche einen Gegenstand entsprechend Anspruch 4, wie er seinerzeit der Prüfungsabteilung vorlag, nicht mehr umfassen, müssen die Zurückweisungsgründe als ausgeräumt gelten, ohne daß untersucht zu werden braucht, ob und wie weit sie zu Recht bestanden.

Zu untersuchen ist lediglich, ob die jetzigen Patentansprüche den Bestimmungen des EPÜ genügen.

4. In formaler Hinsicht bestehen keine Bedenken gegen die geltenden Ansprüche:

4.1. Anspruch 1 ist ein "Herstellungsverwendungsanspruch" der von der Großen Beschwerdekammer für "zweite pharmazeutische Indikationen" gebilligten Fassung und entspricht im übrigen inhaltlich weitgehend dem ursprünglichen Anspruch 1. Die Qualifkation des zu behandelnden Schnarchens als "gesundheitsschädigend" stellt sicher, daß der Anspruch nur die Verwendung der angesprochenen Substanzen für die Herstellung solcher Mittel unter Schutz stellt, die der Behandlung krankhafter Symptome dienen. Die Beschränkung auf solche orale Verabreichungsformen, die einen intensiven Kontakt des Wirkstoffes mit der Rachenschleimhaut ausschließen, ist ihrer Natur nach ein Disclaimer, der die Neuheit gegenüber der bekannten topischen Behandlung der Rachenschleimhaut mit entsprechenden Wirkstoffen - ebenfalls zur Bekämpfung von Schnarchen -herstellen soll und als solcher auch ohne ausdrücklichen Anhaltspunkt in den Erstunterlagen zulässig ist.

4.2. Anspruch 2 entspricht dem ursprünglichen Anspruch 5.

4.3. Anspruch 3 findet seine Stütze im ursprünglichen Anspruch 4 in Verbindung mit Seite 5, Zeile 32, der Erstunterlagen.

4.4. Den Ansprüchen 4 bis 14 entsprechen die ursprünglichen Ansprüche 6 bis 16 mit der Maßgabe, daß im geltenden Anspruch 11 das Wort "Vitamin B" zu "Vitamin E" berichtigt werden muß, wie vom Vertreter des Beschwerdeführers am 21. März 1989 telefonisch bestätigt.

4.5. Anspruch 15 ist das Korrelat zu Anspruch 1, insofern es sich hier nicht wie dort um einen "Herstellungsverwendungsanspruch", sondern um einen gewöhnlichen Verwendungsanspruch handelt, wobei die Verwendung im Hinblick auf Art. 52 (4) EPÜ auf die Behandlung bloß störenden, also nicht krankhaften Schnarchens abgestellt ist, die demgemäß nicht als Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen Körpers gelten kann.

Die Kammer läßt die Ansprüche 1 und 15 auf Grund der folgenden Erwägungen nebeneinander zu: Während Schnarchen gemeinhin als bloß störendes, aber nicht als krankhaftes Phänomen gilt, gibt es Stimmen in der medizinischen Fachwelt, die vor den gesundheitsschädigenden Auswirkungen jedenfalls häufigen, starken Schnarchens warnen; soweit solche tatsächlich auftreten könnten, handelte es sich bei der Bekämpfung des Schnarchens um eine vorbeugende therapeutische (prophylaktische) Maßnahme, andernfalls um eine solche, die sich am ehesten mit einer kosmetischen Behandlung des menschlichen Körpers vergleichen läßt. Eine Grenzziehung zwischen bloß störendem und gesundheitsschädigendem Schnarchen fällt schwer. Unter diesen Umständen hält es die Kammer für angemessen, in Anlehnung an die Entscheidungen T 36/83, "Thenoylperoxid/Roussel-Uclaf", ABl. EPA 1986, 295, und T 144/83, "Appetitzügler/ Dupont", ABl. EPA 1986, 301, beide Anspruchsformen nebeneinander zuzulassen.

5. Die Kammer sieht sich, nachdem Anspruch 1 im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens noch schärfer vom Stand der Technik nach (1) abgegrenzt wurde, nicht veranlaßt, von der positiven Beurteilung seiner Neuheit und erfinderischen Tätigkeit durch die Prüfungsabteilung abzuweichen.

5.1. Nach (1) wird das Schnarchen bekämpft, indem ein Mittel - topisch - z. B. auf die Rachenschleimhaut aufgebracht wird (Seite 3, Absatz 2), das primär einen oberflächenaktiven Stoff, ein Konservierungsmittel und/oder eine auf den Schleimhäuten bakterizid oder fungizid wirkende Substanz und eine die Schleimhäute geschmeidigmachende Substanz enthält (Anspruch 1), daneben aber auch weitere schleimhautverträgliche Substanzen, wie Secretolytika, z. B. das - auch in Anspruch 2 der Streitanmeldung genannte -Acetylcystein enthalten kann (Seite 8, letzter Absatz; "Serolytika" ist ein Schreibfehler und soll - unstreitig -richtig "Secretolytika" heißen). Da der geltende Anspruch 1 nur noch die Verwendung der in Rede stehenden Substanzen zur Herstellung solcher oraler Verabreichungsformen umfaßt, die einen intensiven Kontakt des Wirkstoffes mit der Rachenschleimhaut ausschließen, also insbesondere feste orale Verabreichungsformen umfaßt, die normalerweise rasch verschluckt werden (vgl. den geltenden Anspruch 3) ist Neuheit gegeben.

5.2. Es ist auch in keiner Weise ersichtlich, wieso die Verwendung der Substanzen zur Herstellung von Antischnarchmitteln in oralen Verabreichungsformen durch die in (1) beschriebenen Mittel nahegelegt werden sollte, die einerseits Secretolytika nur als fakultativen Bestandteil neben vorwiegend anderen Komponenten enthalten und die andererseits ausschließlich im Hinblick auf eine topische Behandlung der Nasen- und Rachenschleimhaut zugerichtet sind. Eine eingehende Analyse nach Aufgabe und Lösung des Gegenstandes von Anspruch 1 erübrigt sich unter diesen Umständen.

6. Die abhängigen Ansprüche 2 bis 14 betreffen bevorzugte Ausführungsformen der Verwendung nach Anspruch 1 und werden von dessen Patentfähigkeit getragen.

7. Der Gegenstand von Anspruch 15 beruht auf dem gleichen Erfindungsgedanken wie derjenige des Anspruchs 1 und ist daher ebenfalls patentfähig.