T 0473/91 (Zuständigkeit) 09-04-1992

1. Zuständigkeit

1.1 Bevor eine Beschwerde sachlich geprüft werden kann, muß sie für zulässig befunden worden sein. Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde ist nach Artikel 110 (1) EPU in Verbindung mit Regel 65 (1) EPU ausdrücklich Sache der Beschwerdekammern.

1.2 Im Rahmen des im EPU verankerten und auf dem Grundsatz des Devolutiveffekts von Rechtsmitteln basierenden Systems der Nachprüfung durch eine gesonderte, höhere Instanz bewirkt eine Endentscheidung (nicht zu verwechseln mit einer wegen Ablaufs der Beschwerdefrist nicht mehr beschwerdefähigen Entscheidung) einer niedrigeren Instanz, daß für diese der Fall insoweit abgeschlossen ist, als die Entscheidung alle anstehenden sachlichen Fragen klärt. In diesem Sinne können auch Zwischenentscheidungen Endentscheidungen sein, wenn nämlich die gesonderte Beschwerde gegen sie zugelassen wird (s. Art. 106 (3) EPU (in fine)) - eine im EPA seit langem geübte Praxis, wenn mit der Entscheidung de facto über alle materiellrechtlichen Fragen befunden wurde, einige verwaltungs- und verfahrenstechnische Fragen, etwa die Einreichung der Ubersetzung, aber noch offen sind. Nach diesem Grundsatz ist eine Beschwerde von der nächsthöheren Instanz, d. h. in diesem Fall von den Beschwerdekammern, zu prüfen; die Vorinstanz ist dann für diesen Fall nicht mehr zuständig. Gemäß Artikel 122 (4) EPU entscheidet über den Wiedereinsetzungsantrag das Organ, das über die versäumte Handlung zu entscheiden hat.

1.3 Als Ausnahme vom Grundsatz des Devolutiveffekts sieht Artikel 109 EPU die Möglichkeit der Abhilfe durch die Erstinstanz vor. Dieses Institut der Abhilfe könnte als Aufhebung des Grundsatzes aufgefaßt werden, weil einer Beschwerde nur dann abgeholfen werden kann, wenn sie für zulässig befunden worden ist. Diese Vorschrift muß jedoch eng ausgelegt werden, beinhaltet sie doch eine Ausnahme vom ansonsten systematisch eintretenden Devolutiveffekt der Beschwerde (aufgrund dessen die Zuständigkeit für den jeweiligen Fall von dem einen Organ auf eine gesonderte andere Instanz übergeht). Bei der Abhilfe handelt es sich wohlgemerkt nicht um eine Nachprüfung der Entscheidung durch eine zweite Instanz. Wenn die Vorinstanz die Abhilfe verweigert hat, würde die Beschwerdekammer außerdem vor der sachlichen Prüfung der Beschwerde immer erst deren Zulässigkeit prüfen.

Die in Artikel 109 (2) EPU für die Abhilfe vorgesehene kurze Frist von einem Monat schließt praktisch aus, daß über Wiedereinsetzungsanträge fristgerecht entschieden werden kann, selbst wenn die Vorinstanz, was eher unwahrscheinlich ist, bereit wäre, dem Antrag sofort ohne weitere Korrespondenz mit dem Beschwerdeführer stattzugeben. Daher kann es nicht Zweck des Artikels 109 EPU sein, die Vorinstanz zur Entscheidung über Wiedereinsetzungsfragen zu ermächtigen.

Eine enge Auslegung des Artikels 109 EPU bedeutet, daß die Abhilfe nur in solchen Fällen zulässig ist, in denen die Beschwerde schon aus sich selbst heraus den Erfordernissen der Artikel 106 bis 108 und der Regel 64 EPU genügt. Demnach kann die Vorinstanz nicht über die Angelegenheit entscheiden, wenn dies eine Entscheidung über ein als Vorbedingung zu erfüllendes verfahrenstechnisches Kriterium voraussetzt (siehe auch Singer, Europäisches Patentübereinkommen, 1989, S. 452: "Die Abhilfemöglichkeit ist nur gedacht für Beschwerden, deren Zulässigkeit ... sofort festgestellt werden kann"). Selbst wenn die Vorinstanz bereit wäre, ihrer eigenen Entscheidung abzuhelfen, gäbe es keine Ausnahme von diesem übergeordneten Grundsatz.

Daß dem Grundprinzip des Devolutiveffekts eine solche Wirkung innewohnt, zeigt sich auch daran, daß die Entscheidung über die Wiedereinsetzung der Beschwerdeführerin nicht zu der Akte der Erstinstanz genommen werden konnte, da die bereits am 18. Mai 1988 ergangene Endentscheidung logischerweise das letzte Dokument in dieser Akte sein muß. Daher mußten alle nach diesem Zeitpunkt beim EPA eingegangenen oder von ihm selbst erstellten Schriftstücke zur Beschwerdeakte genommen werden.

1.4 Die Kammer gelangt deshalb zu dem Schluß, daß die im Rahmen des Artikels 109 EPU zu beantwortende Frage der Zulässigkeit nur dann in die Zuständigkeit der Erstinstanz fällt, wenn sie unmittelbar anhand des bloßen Beschwerdevorbringens (Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung, Zeitpunkt der Entrichtung der Beschwerdegebühr) entschieden werden kann. Für einen Antrag auf Wiedereinsetzung in eine die Beschwerde selbst betreffende Frist (Art. 108 EPU) ist demnach ausschließlich die Beschwerdeinstanz zuständig. Dieselbe Instanz entscheidet dann entsprechend auch über die Frage der Zulässigkeit (Art. 110 (1) EPU in Verbindung mit R. 65 (1) EPU).

1.5 In einer neueren Entscheidung hat eine andere Beschwerdekammer ähnliche Umstände wie im vorliegenden Fall geschildert, ohne jedoch deren mögliche Auswirkungen zu erörtern, was implizit darauf hindeutet, daß die in diesem Fall von der Vorinstanz getroffene Entscheidung auf Wiedereinsetzung des Beschwerdeführers ihre Zustimmung fand (T 317/89 - 3.2.3 vom 10. Juli 1991, nicht zur Veröffentlichung bestimmt, Nrn. III und IV). Da aber die Frage der Zuständigkeit in diesem Fall nicht angesprochen wurde, kann keine Rede davon sein, daß die im vorliegenden Fall gezogene Schlußfolgerung zu einer uneinheitlichen Rechtsanwendung führen würde. Aus diesem Grund und vor allem deshalb, weil die Beschwerde in der Erstinstanz nahezu drei Jahre unbearbeitet geblieben ist, hält es die Kammer im Interesse der Beschwerdeführerin für angezeigt, selbst eine Entscheidung in der Sache zu treffen, statt der Großen Beschwerdekammer nach Artikel 112 EPU eine entsprechende Rechtsfrage vorzulegen.

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

2.1 Da über die Frage der Zulässigkeit erst nach der Entscheidung über die Wiedereinsetzung befunden werden kann, muß die Beschwerdekammer über den Wiedereinsetzungsantrag entscheiden.

Nachdem der Wiedereinsetzungsantrag und die Gebühr hierfür entsprechend den Vorschriften des Artikels 122 (2) und (3) EPU eingegangen sind, ist der Antrag zulässig.

2.2 Als nächstes gilt es zu entscheiden, ob dem Antrag im Hinblick auf das in Artikel 122 (1) EPU enthaltene Erfordernis der gebotenen Sorgfalt stattgegeben werden kann. Diesbezüglich ist festzustellen, daß der Umschlag einen Poststempel vom 22. Juli 1988 trägt, während die Beschwerdeführerin behauptet, daß sie ihre Beschwerdeschrift bereits am 19. Juli 1988 zur Post gegeben habe.

Was gemäß Artikel 122 EPU als gebotene Sorgfalt zu gelten hat, ist in gewissem Maße immer Ermessenssache. Als ein möglicher Maßstab könnte die 10-Tage-Regel (R. 78 (3) EPU) herangezogen und aus ihr der Grundsatz abgeleitet werden, daß alle gebotene Sorgfalt nachgewiesen ist, wenn ein Schreiben mindestens 10 Tage vor Ablauf der betreffenden Frist bei der Post aufgegeben wurde. Andererseits würde ein solcher Grundsatz zu einer unnötig starren, für bestimmte geographische Gebiete möglicherweise nachteiligen Handhabung führen und deshalb bei der Beantwortung der Frage nicht weiterhelfen, ob angesichts der zu erwartenden Beförderungszeiten die gebotene Sorgfalt beachtet wurde.

Daher würde die Kammer - wie in der Sache T 81/83 - 3.2.1 vom 21. November 1983, Nummer 3 (nicht veröffentlicht) - eher von der Laufzeit ausgehen, die das betreffende Schriftstück im Normalfall benötigen würde, um beim EPA rechtzeitig einzulangen. Im vorstehend angesprochenen Fall ging ein am 11. April in Mailand/Italien aufgegebenes Schreiben zur Bestätigung einer fernschriftlich eingelegten Beschwerde beim EPA erst am 28. April (nach 17 Tagen) und damit 7 Tage zu spät ein.

Im vorliegenden Fall wären unter der Annahme, daß das Schreiben tatsächlich am Tag des Poststempels - am 22. Juli - aufgegeben wurde, für den rechtzeitigen Eingang in München de facto nur 4 Arbeitstage verblieben (da der 22. Juli ein Freitag war). In

Wirklichkeit kam das Schreiben nach 5 Tagen an. Spätere Postsendungen aus derselben Akte weisen unterschiedliche Beförderungszeiten auf. Ein vom 6. Januar 1989 datiertes Schreiben ging am 11. Januar, ein weiteres Schreiben mit Datum vom 6. Dezember 1989 dagegen am 13. Dezember und ein vom 12. Juni 1991 datiertes Schreiben am 14. Juni ein, was einer Zustellzeit von 5, 7 bzw. 2 Tagen entspricht, wenn man das Datum des Poststempels mit dem Datum der Aufgabe zur Post gleichsetzt. Eine Analyse der im Prüfungsverfahren vor der ersten Instanz benötigten Beförderungszeiten belegt ebenfalls unterschiedliche Ergebnisse zwischen 1 und 7 Tagen. Dies bedeutet, daß jedwede auf solchen "Statistiken" basierende Schlußfolgerung reine Spekulation wäre.

Wie die Beschwerdeführerin richtig bemerkt hat, wäre es nach mehr als drei Jahren nahezu unmöglich, den tatsächlichen Geschehensablauf nachzuvollziehen. In Anbetracht der fast dreijährigen Verzögerung, mit der die Erstinstanz auf den Wiedereinsetzungsantrag reagiert hat, erscheint es der Kammer gerechtfertigt, in dieser Frage zugunsten der Beschwerdeführerin zu entscheiden und ihr die Beachtung der gebotenen Sorgfalt zuzubilligen. Nach Auffassung der Kammer kann dem Wiedereinsetzungsantrag somit stattgegeben werden. Dementsprechend gilt die Beschwerde als fristgerecht eingelegt.

2.3 Da die Beschwerde auch den sonstigen Erfordernissen des Artikels 108 EPU im Hinblick auf die Zahlung der Beschwerdegebühr und die Einreichung einer Beschwerdebegründung sowie Regel 64 EPU entspricht, ist sie zulässig.