T 0231/85 (Triazolylderivate) 08-12-1986

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3. Die angefochtene Entscheidung stützt sich auf (1) als einzigen relevanten Stand der Technik. Dort sind die gemäß Anspruch 1 der vorliegenden Anmeldung zur Verwendung als Fungizide vorgeschlagenen Triazolylderivate als solche sowie ihre Anwendung als Mittel zur Beeinflussung des Pflanzenwachstums beschrieben. Die Behandlung erfolgt ebenso wie beim Anmeldungsgegenstand z. B. durch Besprühen oder Bestäuben von Nutzpflanzen oder durch Beizen von deren Samen (vgl. (1), Seite 16, und vorliegende Anmeldung, Seite 13, letzter Absatz).

4. Demgegenüber hielt die Vorinstanz das seinerzeit beanspruchte Verfahren zur Bekämpfung von Pilzen mittels der betreffenden Triazolylderivate, das inhaltlich deren nunmehr beanspruchter Verwendung im wesentlichen entsprach, für nicht mehr neu. Sie gelangte zu dieser Auffassung offenbar - obwohl dies in der angefochtenen Entscheidung nicht in voller Klarheit gesagt wird - auf Grund der Überlegung, daß beim Stand der Technik nach (1) ebenso wie anmeldungsgemäß Pflanzen - vornehmlich Nutzpflanzen, wie Getreide - mit den Triazolylverbindungen in gleicher Weise behandelt werden, wobei unabhängig von der angestrebten Wirkung immer die gleiche tatsächliche Wirkung erzielt werden muß; denn wenn man eine Pflanze mit einem Mittel behandelt, das sowohl wachstumsregelnd als auch fungizid wirkt, so wird eine nach (1) zum Zwecke der Wachstumsregelung behandelte Pflanze ebenso - gegebenenfalls unerkannt - gegen Pilzbefall geschützt, wie de facto das Wachstum einer Pflanze beeinflußt wird, die - wenn auch nur zum Schutz gegen Pilze - mit dem gleichen Mittel behandelt wird. Die Pflanze und der Pilz "wissen" eben nicht, was der Mensch mit ihnen vor hat.

5. Wenn - wie im ursprünglich eingereichten Anspruch 1 - fungizide Mittel als solche beansprucht werden sollten, dann fehlte es ihnen gegenüber (1) tatsächlich an der Neuheit; denn solche fungizide Mittel unterscheiden sich in der allgemeinen Form, in der sie beansprucht waren, mit ihren technischen (körperlichen) Merkmalen in nichts von den durch (1) offenbarten wachstumsregelnden Miteln. Das Gleiche gilt jedoch nicht für die derzeit beanspruchte Verwendung. Dies wird bei Betrachtung der Erfindung nach Aufgabe und Lösung deutlich:

6. Legt man (1) als Stand der Technik zugrunde, so kann die Aufgabe der Erfindung darin gesehen werden, für die Triazolylverbindungen nach (1) zusätzlich zu der dort genannten noch eine weitere Verwendbarkeit aufzufinden. Diese Aufgabe wird anspruchsgemäß durch den Vorschlag ihrer Verwendung als Fungizide gelöst - übrigens entgegen Seite 4, Zeilen 12 bis 13, der angefochtenen Entscheidung nicht nur zum Schutze von Pflanzen, sondern auch anderer Substrate; siehe Seite 14, Zeile 29, bis Seite 15, Zeile 8. Auch wenn man von diesen anderen Substraten einmal absieht, so unterscheidet sich die anmeldungsgemäße technische Lehre - Verwendung zur Bekämpfung von Pilzen oder entsprechende vorbeugende Behandlung von Nutzpflanzen gegen Pilzbefall - von derjenigen nach (1) - Behandlung von Pflanzen, deren Wachstum beeinflußt werden soll. Wohl trifft es zu, daß beim Befolgen der bekannten Lehre nach (1) ungewollt und unerkannt auch eine Schutzwirkung gegen Pilze eintreten mußte; diese Schutzwirkung bewußt und gezielt zu erreichen, d. h. gerade solche Pflanzen (oder auch andere Gegenstände; siehe oben) zu behandeln, die von schädlichen Pilzen befallen sind oder befallen zu werden drohen, wurde jedoch erstmals gemäß der Anmeldung gelehrt. Demnach steht das Bekanntsein eines Stoffes der Neuheit einer bis dahin unbekannten Verwendung dieses Stoffes auch dann nicht entgegen, wenn die neue Verwendung keiner anderen technischen Realisierung bedarf als eine bereits bekannte Verwendung desselben Stoffes. Die beanspruchte Verwendung ist daher neu.

7. Auch der der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegende Verfahrensanspruch 1, erst recht natürlich die stofflich eingeschränkten Verfahrensansprüche gemäß Hilfsantrag 1 vom 22. Mai 1985 genügten nach Auffassung der Kammer dem Patentierungserfordernis der Neuheit gegenüber (1).

8. ... (Erfinderiscshe Tätigkeit)

9. Eine Patenterteilung kann auch deswegen noch nicht erfolgen, weil keine an die geltenden Ansprüche angepaßte Beschreibung vorliegt. Die Anmeldung wird daher an die Prüfungsabteilung zurückverwiesen.

10. Eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantragt, doch hat die Kammer diese Frage von sich aus geprüft und ist dabei zu dem folgenden Ergebnis gelant:

Die am 2.07.1985 ergangene Entscheidung läßt zwei Hilfsanträge unberücksichtigt, die dem Amt seit dem 22.05.1985 vorlagen. Daß diese Hilfsanträge nicht rechtzeitig zu ihrer Kenntnis gelangt waren, hat zwar die Prüfungsabteilung selbst nicht zu vertreten, muß sich aber das EPA zurechnen lassen; denn dieses muß so organisiert sein, daß Eingänge zügig der entscheidenden Stelle vorgelegt werden. Mit einer inneramtlichen Laufzeit von rund sechs Wochen muß kein Beteiligter rechnen; vielmehr müssen sich die Beteiligten in einer zur baldigen Entscheidung anstehenden Sache darauf verlassen können, daß entscheidungserhebliche Vorbringen der entscheidenden Instanz innerhalb weniger Tage nach Eingang zugeleitet sind. Es ist untragbar, wenn - wie hier - beinahe sechs Wochen verstreichen, ehe die Prüfungsabteilung von eingegangenen Anträgen der Anmelderin Kenntnis erhält. Eine Nichtberücksichtigung wegen einer von den Beteiligten nicht zu vertretenden inneramtlichen Verzögerung stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne der R. 67 EPÜ dar, der die Rückzahlung der Beschwerdegebühr gebietet. Im vorliegenden Fall entspricht die Rückzahlung auch der Billigkeit, weil nicht nur der am 30.10.1986 neu eingereichte, sondern auch mindestens einer der dem Amt am Tag der angefochtenen Entscheidung vorliegenden Anspruchssätze den Zurückweisungsgrund mangelnder Neuheit vermieden. Im übrigen hätte die Prüfungsabteilung der angefochtenen Entscheidung nach Art. 109 EPÜ abzuhelfen und das Prüfungsverfahren fortsetzen sowie die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anordnen müssen, sobald sie vom Vorliegen einer zulässigen und jedenfalls im Umfange des damaligen Hilfsantrages 1 auch nach ihrer eigenen Auffassung begründeten Beschwerde sowie von dem vorliegenden Verfahrensmangel Kenntnis erhielt.