b)
L'exclusion des programmes d'ordinateurs selon l'article 52(2) et (3) CBE 

La Présidente de l'OEB, faisant usage du pouvoir que lui confère l'art. 112(1)b) CBE, a soumis à la Grande Chambre de recours plusieurs questions de droit concernant l'application de l'exclusion de la brevetabilité des programmes d'ordinateurs en tant que tels, ainsi que les limites de la brevetabilité dans le domaine de l'informatique. Elle a notamment soumis la question de droit suivante à la Grande Chambre de recours (voir G 3/08, question 1 de la saisine) : un programme d'ordinateur ne peut-il être exclu à titre de programme d'ordinateur en tant que tel que s'il est revendiqué de façon explicite en tant que programme d'ordinateur ?

Dans l'avis G 3/08 (JO 2011, 10), la Grande Chambre de recours a constaté qu'une revendication utilisant un synonyme de "programme d'ordinateur", par exemple une "séquence d'instructions exécutables par ordinateur" ou peut-être un "module logiciel exécutable", n'échapperait certainement pas à l'exclusion de la brevetabilité si la revendication équivalente relative à un programme d'ordinateur était frappée d'exclusion. Cependant, la prétendue divergence qui a été identifiée dans la saisine ne se rapporte pas simplement aux mots choisis. Il est également fait référence à "la fonction du programme d'ordinateur (le programme revendiqué a-t-il un caractère technique ?) plutôt qu'à la manière dont il est revendiqué (p. ex. en tant que tel, en tant que produit "programme d'ordinateur", ou en tant que méthode mise en œuvre par ordinateur)".

La Grande Chambre de recours a relevé que dans l'affaire T 424/03, la chambre était arrivée en définitive à une conclusion qui contredisait clairement la position (ou plutôt l'une des positions) adoptée dans l'affaire T 1173/97 (JO 1999, 609). Dans cette affaire, la chambre avait déclaré ce qui suit : "D'autre part, s'agissant des exclusions prévues à l'art. 52(2) et (3) CBE, la Chambre ... considère qu'il est tout à fait indifférent qu'un programme d'ordinateur soit revendiqué en tant que tel ou qu'il soit revendiqué en tant qu'enregistrement sur un support" (point 13 des motifs), alors qu'il est indiqué dans la décision T 424/03 (point 5.3 des motifs) que "L'objet de la revendication 5 présente un caractère technique, puisqu'il se rapporte à un moyen déchiffrable par ordinateur, c'est-à-dire à un produit technique faisant intervenir un support" (cf. décision T 258/03). Les positions adoptées dans les décisions T 1173/97 et T 424/03 diffèrent donc sur ce point. Il reste cependant à déterminer si cette différence représente une divergence qui autorise le Président à saisir la Grande Chambre à ce sujet.

La Grande Chambre de recours a fait observer que la saisine ne mentionne aucune décision d'une chambre de recours de l'OEB qui applique la décision T 1173/97 sur le point concerné, et la Grande Chambre n'a pas non plus connaissance de l'existence d'une telle décision (bien que la décision T 1173/97 soit manifestement jugée fondamentale eu égard à la définition de l'"effet technique supplémentaire" et à l'abandon de l'approche de la contribution à l'état de la technique en matière d'exclusion). Deuxièmement, la conclusion tirée dans l'affaire T 424/03 n'a été contestée dans aucune décision ultérieure. De plus, elle n'était pas isolée mais faisait suite à une série de décisions dont la logique est cohérente et elle n'a pas non plus, du moins à la connaissance de la Grande Chambre, été remise en cause par une quelconque décision ultérieure d'une chambre de recours de l'OEB (les décisions des tribunaux nationaux constituent un autre aspect des choses).

La Grande Chambre de recours est arrivée à la conclusion que la position adoptée dans la décision T 424/03, selon laquelle une revendication relative à un programme sur un support d'enregistrement déchiffrable par ordinateur échappe nécessairement à l'exclusion de la brevetabilité en vertu des dispositions de l'art. 52(2) et (3) CBE 1973, découle en fait des principes énoncés dans la décision T 1173/97 ; elle a affirmé que la décision T 424/03 s'écarte effectivement du point de vue exprimé dans la décision T 1173/97, quant à la question de savoir si une revendication relative à un programme sur un moyen déchiffrable par ordinateur échappe nécessairement à l'exclusion de la brevetabilité prévue à l'art. 52(2) CBE 1973. Il s'agit toutefois d'une évolution légitime de la jurisprudence. Aussi la Grande Chambre de recours a-t-elle décidé qu'il n'existe aucune divergence qui justifierait la saisine de la Grande Chambre de recours par le Président sur cette question (s'agissant des autres éléments de réflexion juridiques pris en considération à cet égard, voir les points 5 à 7 de l'avis G 3/08).

Dans l'avis G 3/08 (JO 2011, 10) (question 2 de la saisine), la Grande Chambre de recours a affirmé qu'une revendication dans le domaine des programmes d'ordinateur peut échapper à l'exclusion prévue à l'art. 52(2)c) et (3) CBE simplement en mentionnant de façon explicite l'utilisation d'un ordinateur ou d'un support d'enregistrement de données déchiffrables par ordinateur. Toutefois, dans un souci d'exhaustivité, il convient de préciser que depuis la décision T 1173/97, il ressort aussi très clairement de la jurisprudence des chambres de recours que si une revendication relative à un programme X est frappée d'exclusion en vertu de l'art. 52(2) et (3) CBE, une revendication ne divulguant rien de plus qu'un "programme X sur un support d'enregistrement déchiffrable par ordinateur", ou une "méthode destinée à faire fonctionner un ordinateur conformément au programme X", ne sera toujours pas brevetable au motif qu'elle n'est pas inventive, en application des art. 52(1) et 56 CBE.

La Grande Chambre de recours a indiqué que dans la décision T 424/03, la chambre a étendu le raisonnement appliqué dans la décision T 258/03 pour constater qu'une revendication relative à un programme (en l'occurrence à des "instructions exécutables par ordinateur") sur un support déchiffrable par ordinateur échappe elle aussi nécessairement à l'exclusion de la brevetabilité visée à l'art. 52(2) CBE. Dans la décision T 424/03, la chambre a en outre fait observer que lors de son exécution, le programme en question pouvait produire un effet technique supplémentaire et contribuait ainsi au caractère technique de l'objet revendiqué. La Grande Chambre de recours a fait remarquer qu'indépendamment de cela, il était toutefois permis de conclure que l'objet revendiqué échappait à l'exclusion puisque, conformément au raisonnement exposé dans la décision T 258/03, tout moyen technique revendiqué suffisait pour éviter l'exclusion prévue à l'art. 52(2) CBE.

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