T 0150/09 23-09-2010

1. Le recours est recevable.

2. Questions de procédure :

2.1 Prise en compte du document DX dans la procédure de recours :

L'intimée a expliqué que les arguments concernant le document DX introduit dans la procédure d'opposition n'ont été avancés pour la première fois que dans la lettre de la requérante en date du 23 août 2010, si bien qu'elle a été prise par surprise et n'a pas pu préparer efficacement sa défense.

Selon la jurisprudence bien établie des chambres de recours, il faut distinguer "faits et preuves" d'une part et "arguments" de l'autre. L'article 114(2) CBE ne concerne que les faits et preuves et ne constitue donc pas un fondement juridique approprié permettant de ne pas tenir compte d'arguments invoqués tardivement. Il s'ensuit que ceux-ci ne peuvent pas être écartés même s'ils sont produits pour la première fois lors de la procédure orale (T 92/92, point 2; G 4/92 JO OEB 1994, 149, point 10).

De plus, dans le cas présent, l'analyse de DX qui a été présentée par la requérante est identique à celle faite par division d'opposition au point 5.a de sa décision. Elle ne pouvait donc pas constituer une surprise pour l'intimée.

Il n'y avait donc aucune raison d'écarter ce document ou de ne pas prendre en considération les arguments présenter par rapport à celui-ci.

2.2 Exposé oral de l'expert accompagnant la requérante :

L'intimée s'est opposée à ce que l'expert de la requérante prenne la parole lors de la procédure orale devant la chambre, au motif qu'elle n'avait pas connaissance des arguments qu'il pourrait avancer et que de ce fait, elle n'avait pas pu se préparer à y répondre.

Dans la décision G 4/95 (JO OEB 1996, 412) la Grande chambre de recours a estimé qu'un tel exposé oral ne peut être effectué de plein droit, mais seulement avec l'autorisation de l'OEB, autorisation qui est accordée discrétionnairement.

Les critères principaux suivants doivent être appliqués par l'OEB lorsqu'il exerce son pouvoir discrétionnaire :

i) Le mandataire agréé doit demander l'autorisation qu'un tel exposé oral soit effectué. Sa requête doit indiquer les nom et qualités de l'assistant et préciser l'objet de l'exposé qu'il est proposé de présenter.

ii) La requête doit être formulée suffisamment tôt avant la procédure orale pour que toutes les parties adverses aient la possibilité de préparer convenablement leur réponse à l'exposé oral qu'il est proposé de présenter.

iii) Une requête qui est déposée peu de temps avant la procédure orale ou lors de cette dernière doit, en l'absence de circonstances exceptionnelles, être rejetée, à moins que toutes les parties adverses n'acceptent l'exposé oral demandé.

iv) L'OEB doit s'assurer que l'assistant effectue cet exposé oral sous la responsabilité et le contrôle permanents du mandataire agréé."

Dans le cas présent, les critères i), ii) et iv) ont été respectés, le critère iii) n'étant pas applicable dans le cas d'espèce. Dans ces conditions et en compte tenu du fait que l'objet de l'exposé a été précisé plus de deux mois avant la date fixée pour la procédure orale, la chambre a décidé d'autoriser l'expert de la requérante à faire son exposé oral sous la responsabilité et le contrôle permanents de cette dernière.

3. Requête principale - Article 100(c) CBE 1973 :

3.1 Le terme "directement" ne figure pas dans la demande telle que déposée. Deux passages de la description de la demande telle que publiée font référence à la fixation du dispositif de commande sur l'enveloppe, à la colonne 1, lignes 45 à 47, il est dit : "le dispositif de commande est fixé de fabrication sur l'enveloppe" et à la colonne 2, lignes 25 et 26 : "Sur la face latérale de l'enveloppe 5 et fixé un dispositif 6 de commande ..." Ces passages ne permettent pas de déduire qu'il s'agit d'une fixation directe, à savoir sans l'interposition d'un élément intermédiaire.

3.2 La seule figure, qui montre le dispositif de commande disposé sur la face latérale de l'enveloppe moteur, est purement schématique. De ce fait l'absence d'un élément intermédiaire (par exemple un joint) sur cette figure ne permet pas de déduire que cet élément est intentionnellement exclu. Au surplus, selon la jurisprudence bien établie des chambres de recours une caractéristique découlant des dessins peut être ajoutée à une revendication sans contrevenir aux dispositions de l'article 123(2) CBE pour autant que cette caractéristique, sur le plan fonctionnel et structurel puisse être déduite directement, pleinement et sans ambiguïté des dessins par l'homme du métier (T 169/83, JO OEB 1985, 193) Dans le cas d'espèce, la caractéristique concernant la fixation directe du dispositif de commande sur l'enveloppe ne saurait être déduite directement, pleinement et sans ambiguïté de cette figure purement schématique. Son introduction dans la revendication 1 contrevient donc aux dispositions de l'article 123(2) CBE.

3.3 Il convient aussi de noter que l'expression "dispositif de commande fixé directement sur l'enveloppe" n'exclut pas forcément la présence d'un élément intermédiaire dans le cas où le dispositif de commande serait fixé sur l'enveloppe et non pas sur cet élément intermédiaire.

Il s'ensuit que ladite expression manque de clarté (Article 84 CBE).

3.4 Pour toutes ces raisons, il ne peut pas être fait droit à la requête principale.

4. Requête subsidiaire 1 :

4.1 La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 se distingue de la revendication 1 de la requête principale par la suppression du terme "directement".

Cette suppression élargit indéniablement la portée de la revendication 1, de sorte que s'il était fait droit à cette requête, l'opposante se trouverait dans une situation plus défavorable que si elle n'avait pas formé de recours.

4.2 Conformément aux décisions de la Grande Chambre de Recours G 9/92 et G 4/93 (JO OEB 1994, 875), si l'opposant est l'unique requérant contre une décision intermédiaire maintenant le brevet sous une forme modifiée, le titulaire du brevet ne peut en principe que défendre le brevet tel qu'approuvé par la division d'opposition dans sa décision intermédiaire. La chambre de recours peut rejeter toutes les modifications proposées par le titulaire du brevet en sa qualité de partie à la procédure conformément à l'article 107, deuxième phrase CBE, si ces modifications ne sont ni utiles ni nécessaires.

4.3 L'intimée s'est référée à la décision de la Grande Chambre de Recours G 1/99 (JO OEB 2001, 381) qui énonce : "En principe, il convient de rejeter une revendication modifiée qui placerait l'opposant et unique requérant dans une situation plus défavorable que s'il n'avait pas formé de recours. Il peut néanmoins être fait exception à ce principe afin de répondre à une objection soulevée par l'opposant/requérant ou par la chambre au cours de la procédure de recours, si le brevet tel que maintenu sous une forme modifiée devait sinon être révoqué, cette révocation étant la conséquence directe d'une modification irrecevable que la division d'opposition avait admise dans sa décision intermédiaire.

Dans de telles circonstances, le titulaire du brevet/intimé peut être autorisé, afin de remédier à cette situation, à présenter les requêtes suivantes :

- en premier lieu une requête en modification visant à introduire une ou plusieurs caractéristiques initialement divulguées qui limitent la portée du brevet tel que maintenu ;

- si une telle limitation s'avère impossible, une requête en modification visant à introduire une ou plusieurs caractéristiques initialement divulguées qui étendent la portée du brevet tel que maintenu, mais dans les limites de l'article 123(3) CBE ;

- enfin, si de telles modifications s'avèrent impossibles, une requête tendant à la suppression de la modification irrecevable, mais dans les limites de l'article 123(3) CBE."

L'intimée s'est fondée sur cette décision pour soutenir que dans le cas présent, il pouvait être fait exception au principe de l'interdiction de la reformatio in peius.

4.4 Cependant la Grande chambre de recours a estimé dans l'affaire G 1/99 qu'il convient d'envisager une séquence de trois possibilités afin de remédier à cette situation. La première solution à envisager qui est celle qui a été adoptée dans les requêtes subsidiaires 2 et 3 consiste à introduire une ou plusieurs caractéristiques initialement divulguées qui limitent la portée du brevet. Il n'y a donc pas lieu de choisir la troisième et dernière solution envisagée par la Grande chambre de recours consistant à présenter une requête (requête subsidiaire 1) dans laquelle la caractéristique incriminée a été supprimée sans l'addition d'une ou plusieurs autres caractéristiques initialement divulguées.

L'intimée a tenté de faire valoir qu'elle se trouvait précisément dans le troisième cas envisagé par la Grande chambre de recours, dans lequel les modifications se seraient avérées impossibles, le terme "impossible" devant être interprété comme signifiant "modifications qui restreindraient le brevet de façon à lui ôter toute valeur pour la titulaire".

La chambre ne peut pas partager ce point de vue. En effet, la troisième solution ne peut être envisagée que si la première et la seconde solution s'avèrent impossibles, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (comme le démontre le dépôt des requêtes subsidiaires 2 et 3).

De plus, la Grande Chambre de Recours n'a certainement pas envisagé que le terme "impossible" puisse être interpréter de façon à prendre en compte la "valeur" du brevet modifié. D'une part, les possibilités d'action offertes au titulaire du brevet par la décision G01/99 doivent être comprises comme constituant la dernière chance de sauver un brevet qui normalement devrait être révoqué. Dans ces circonstances le titulaire ne peut pas espérer que la portée du brevet tel que maintenu soit particulièrement large. D'autre part, l'interprétation suggérée nécessiterait de considérer et d'examiner des questions qui dépassent de loin les exigences normales de brevetabilité et par là même les compétences normales de l'OEB, y compris celles des Chambres de Recours. "Impossible" signifie qu'objectivement il n'est pas possible de trouver dans le fascicule de brevet d'autres caractéristiques limitatives. Si au contraire de telles caractéristiques limitatives peuvent être identifiées, c'est celles-ci qu'il convient d'utiliser pour limiter les revendications et ce de façon impérative, quelle que soit la limitation apportée à la valeur commerciale qui pourrait en découler pour le brevet. Dans le cas contraire, tout titulaire pourrait arguer qu'une modification pourtant possible rendrait la portée du brevet "sans valeur", ce qui reviendrait à contourner l'esprit de la loi, qui veut que l'exception au principe excluant la reformatio in peius soit la plus restrictive possible.

4.5 En conséquence, il convient de rejeter la requête subsidiaire 1.

5. Requête subsidiaire 2 :

5.1 Le document DX (colonne 3, lignes 5 à 19 et 53 à 56, colonne 4, lignes 9 à 14; figures 1, 3, 4) décrit un groupe motopompe submersible, comprenant un moteur entraînant un impulseur, une enveloppe (51) étanche au liquide à véhiculer pour le moteur et un dispositif (10) électrique destiné à commander le moteur en fonction du niveau du liquide dans la cuve dans laquelle se trouve le groupe, niveau qui est détecté entre autres par un détecteur (S2) de niveau, le dispositif (10) de commande étant muni de moyens d'étanchéité le protégeant de tout contact avec le liquide de la cuve, le détecteur (S2) étant relié au dispositif (10) par un conducteur électrique (22) et le dispositif (10) de commande est fixé sur l'enveloppe (51) du moteur.

L'intimée a soutenu que l'enveloppe 51 n'était pas celle du moteur mais l'enveloppe non étanche de la pompe. Elle s'est référée à cet effet à la description de DX qui désigne l'enveloppe 51 comme étant la "pump casing".

Cette interprétation ne peut être acceptée. De même que dans DX le mot "pump" n'est pas utilisé pour désigner la pompe elle-même mais l'ensemble motopompe, le mot "pump casing" ne désigne pas l'enveloppe de la pompe elle-même, mais l'enveloppe de l'ensemble motopompe.

De plus, la figure 1 montre le passage des câbles 12b d'alimentation du moteur qui se trouve donc dans cette enveloppe. Le connecteur 12 est monté de façon étanche sur l'enveloppe 51 (colonne 3, lignes 23 et 24). L'enveloppe 51 est donc étanche par rapport au liquide dans lequel elle est immergée et elle contient le moteur. L'enveloppe 51 constitue donc l'enveloppe du moteur dans le sens du brevet contesté.

5.2 Le groupe motopompe selon la revendication 1 se distingue de celui selon cette antériorité en ce que :

-a- le dispositif de commande est fixé sur la face latérale de l'enveloppe du moteur,

-b- le détecteur est capacimétrique ou à radio fréquence

-c- le détecteur est intégré dans le dispositif de commande par les moyens d'étanchéité.

5.3 Le problème à résoudre par l'invention tel qu'indiqué dans le fascicule de brevet (colonne 1, lignes 18 à 22 et 42) consiste à proposer un groupe motopompe dont la mise en oeuvre est simple et ne nécessite pas l'intervention d'un spécialiste, dont l'ensemble dispositif de commande et détecteur de niveau est facilement interchangeable.

Ce problème est déjà résolu par DX (colonne 1, lignes 41 à 48 et ligne 54 à colonne 2, ligne 3).

Le problème objectif à résoudre par l'invention en partant du document DX comme état de la technique le plus proche peut être vu dans celui de mettre à disposition un détecteur de niveau plus simple à mettre en oeuvre (pas de réglages à effectuer) et moins encombrant et dans celui aussi de proposer une disposition ou arrangement alternatif du dispositif de commande sur l'enveloppe.

5.4 En fait, l'homme du métier n'a à sa disposition que deux possibilités pour fixer le dispositif de commande sur l'enveloppe, à savoir sur la face latérale ou sur le dessus de cette dernière. Dans le document DX le dispositif de commande est fixé sur le dessus de l'enveloppe. Il ne reste donc qu'une alternative possible à cette disposition, qui par conséquent ne peut pas impliquer une activité inventive.

5.5 D'autre part, D2 (colonne 3, lignes 17 à 20 et 46 à 56, figures) décrit l'emploi de détecteurs du type capacimétrique peu encombrants et directement placés à hauteur du niveau de liquide à signaler. Dans D2 les détecteurs sont intégrés à l'enveloppe étanche de la pompe.

5.6 Par conséquent, l'homme du métier pouvait sans faire oeuvre inventive remplacer le détecteur du type flotteur, situé en face du dispositif de commande (détecteur en lignes interrompues) de la figure 1 de DX par un détecteur capacimétrique selon D2. Il va de soi que ce détecteur doit être intégré dans une enveloppe étanche comme décrit dans D2, c'est-à-dire dans l'enveloppe du dispositif de commande de DX. De plus, il est indispensable que le détecteur soit intégré par les moyens d'étanchéités présents, afin d'isoler les circuits électriques du liquide à pomper.

5.7 L'intimée a fait valoir que le nombre d'étapes nécessaires pour passer d'une pompe selon DX à l'objet revendiqué était tel qu'un homme du métier ne pouvait envisager toutes ces transformations sans faire preuve d'activité inventive.

Dans le cas présent, le problème que l'invention se propose de résoudre en partant du document DX se compose de deux problèmes partiels indépendants, en premier lieu celui de mettre à disposition un détecteur de niveau plus simple à mettre en oeuvre (pas de réglages à effectuer) et moins encombrant et en second lieu, celui de proposer une disposition ou arrangement alternatif du dispositif de commande sur l'enveloppe. Le premier problème est résolu par le caractéristiques distinctives b) et c) (voir point 5.2, ci-dessus) et le second problème partiel est résolu par la caractéristique a), cette dernière n'ayant aucune interaction fonctionnelle avec les deux autres caractéristiques b) et c).

Trouver une alternative au positionnement du dispositif de commande ne peut justifier d'une activité inventive comme explicité au point 5.4 ci-dessus.

L'autre problème partiel trouve sa solution dans D2 qui divulgue l'utilisation d'un détecteur capacimétrique. La mise en oeuvre de ce détecteur dans une pompe selon DX mène de façon évidente à l'intégrer dans une paroi (comme l'enseigne D2) du dispositif de commande (du fait que dans DX les détecteurs sont portés par le dispositif de commande) par les moyens d'étanchéité (implicite puisque le détecteur est intégré dans la paroi et relié par un conducteur à l'électronique de commande à l'intérieur de l'enveloppe, qui doit rester étanche).

5.8 Il s'ensuit que l'objet de la revendication 1 selon la requête auxiliaire 1 n'implique pas une activité inventive.

6. Requête subsidiaire 3 :

6.1 La revendication 1 selon cette requête précise par rapport à la revendication 1 selon la requête subsidiaire 2 que les moyens d'étanchéité sont constitués de résine dans laquelle le dispositif de commande est enrobé.

Cette requête vise donc à résoudre outre les deux problèmes indépendants cités ci-dessus, un autre problème additionnel consistant à prévoir des moyens pour fixer et réaliser l'étanchéité du détecteur.

6.2 L'expert de la requérante a exposé, sans être contredit par l'intimée, qu'à la date de priorité du brevet contesté, il était connu d'utiliser de la résine pour enrober des éléments électriques afin d'en assurer l'étanchéité.

6.3 L'intimée a soutenu que dans l'invention la résine servait non-seulement à réaliser l'étanchéité mais également la fixation du détecteur.

Il convient cependant de noter que dans le document DX, les connecteurs 14, 15 et 12, 13 (colonne 3, lignes 20 à 47; figure 1) sont également réalisés en résine, et assurent non seulement l'étanchéité, mais également le positionnement et la fixation des fiches mâles et femelles des connecteurs. La double fonction d'un enrobage en résine se trouve donc également divulguée par DX.

6.4 Il s'ensuit que l'utilisation d'une résine pour enrober un détecteur afin d'en assurer l'étanchéité et la fixation est à la portée d'un homme du métier dans le domaine technique des pompes submersibles et ne peut donc conférer à l'objet de la revendication 1 selon la requête subsidiaire 3 une activité inventive qui fait défaut par ailleurs.