T 0533/09 11-02-2014

1. Texte applicable

Le texte révisé de la CBE (CBE 2000) est entré en vigueur le 13 décembre 2007. Il ressort des dispositions transitoires qu'un certain nombre d’articles et de règles sont applicables aux demandes de brevet européen déjà déposées à la date de leur entrée en vigueur. L'article 1(1) de la décision du Conseil d'administration de l'OEB du 28 juin 2001 fournit une liste des articles effectivement concernés.

Dans le cadre de cette décision, l'indication "1973", suivant l'évocation d'un article ou d'une règle, fera référence à la version antérieure de la CBE. L'absence d'indication signifiera, au contraire, qu'il est fait référence au texte tel que révisé (cf. CBE, page 4, "Mode de citation").

2. Recevabilité du recours

Le recours est conforme aux exigences des articles 106 à 108 et de la règle 99 CBE et est donc, à ce titre, recevable.

3. Clarté – article 84 CBE 1973

Même si la revendication 1 de la requête principale comprend un ensemble de caractéristiques qui font référence au procédé d'élaboration du signal, la formulation retenue ne laisse aucun doute sur le fait que c’est effectivement le signal, c’est-à-dire le train d’impulsions élémentaires de défibrillation qui est revendiqué.

L’évocation d’une loi prédéterminée de modulation ne permet pas d’établir précisément la forme que le train d’impulsion qui résultera de son emploi doit présenter. Cette caractéristique n’est cependant pas sans implications quant au signal pour lequel la protection est demandée, puisque celui-ci devra être tel que par moyennage cycle par cycle la forme ainsi obtenue aurait les effets équivalents à ceux d’une courbe de forme prédéterminée différente de celle d'une décharge exponentielle, ladite courbe étant adaptée à une défibrillation efficace et une nocivité réduite. Implicitement, cela implique que le train d’impulsions revendiqué est lui-aussi susceptible de produire ces effets. À ce titre, la formulation retenue, quoique très générale, n’en permet pas moins d’en déduire, par le biais des effets sur le cœur, objectivement vérifiables, certaines limitations quant à la forme du train d’impulsions revendiqué.

La référence à la loi de modulation dans le contexte de la revendication indépendante 17 de la requête principale quant au procédé de formation d'un train d'impulsions élémentaires ne génère aucune difficulté d'interprétation particulière, dans la mesure où son application reflète une étape explicite du procédé revendiqué.

Aucune objection n'est soulevée à l'encontre des revendications dépendantes de la requête principale.

Par conséquent, la Chambre conclut que la demande satisfait aux exigences de l'article 84 CBE 1973 concernant la condition de clarté des revendications de la requête principale.

4. Article 123(2) CBE

Les revendications indépendantes 1 et 17 de la requête principale résultent pour l’essentiel des revendications originales 1 et 18 dans lesquelles il été précisé que les impulsions élémentaires sont séparées par des pauses à énergie ou courant nul et que les impulsions élémentaires et/ou les pauses sont variables en durée. La caractéristique concernant la nature des pauses se déduit, par exemple, du passage de la description en page 8, lignes 14-20, ou de la définition de la notion de pause (cf. page 8, ligne 37 – page 9, ligne 3), combiné aux exemples des figures 2 à 8 de la demande telle que publiée. La caractéristique selon laquelle les impulsions et/ou les pauses sont variables en durée découle des revendications d’origine 2 et 19.

Les revendications dépendantes 2 à 16 et 18 à 24 de la requête principale correspondent, respectivement, aux revendications d’origine 3 à 17 et 21 à 27.

5. Nouveauté

5.1 Articles 54(1) CBE 1973 et 54(3) CBE

La demande de brevet européen EP-A-1 023 920 (D1) telle qu'elle a été déposée a une date de dépôt (27 janvier 1999 en vertu de l'article 89 CBE 1973) antérieure à celle de la présente demande (10 mai 2000 en vertu de l'article 89 CBE 1973) et n'a été publiée qu'à une date postérieure, en l'occurrence, le 2 août 2000. Par conséquent, le document D1 fait partie de l’état de la technique au sens de l’article 54(3) CBE.

En l’espèce, le document D1 décrit un train d’impulsions de défibrillation ainsi qu’un procédé correspondant de formation d’un tel train d’impulsions. Selon un mode préféré de réalisation, les phases résultant de la décharge d’au moins un condensateur sont découpées à une fréquence prédéterminée pour des durées fixes (cf. Fig. 1A et 1B). Même s'il est suggéré, selon un mode de réalisation alternatif, de procéder à un hachage du signal de décharge au moyen d’un signal en créneau à fréquence et facteur de forme variable (cf. paragraphe [0044]), rien dans ce document ne permet d’établir que ces paramètres variables sont susceptibles de s’appliquer à un seul et même signal de décharge. Aussi, ni la caractéristique selon laquelle les pauses entre impulsions sont de durée variable, ni le fait que le train d’impulsions obtenu est tel que par moyennage cycle par cycle la forme obtenue aurait les effets équivalents à ceux d’une courbe adaptée à une défibrillation efficace et une nocivité réduite ne peuvent se déduire de l’enseignement de ce document.

Il en résulte que l'objet des revendications 1 et 17 de la requête principale est nouveau au sens des articles 54(1) CBE 1973 et 54(3) CBE.

5.2 Article 54(1),(2) CBE 1973

Les revendications indépendantes 1 et 17 de la requête principale ont été modifiées par rapport aux revendications ayant fait l'objet de la décision de rejet. Il y est désormais précisé la nature des pauses intervenant dans la composition du train d’impulsions, c’est-à-dire, en l’espèce, que celles-ci sont à énergie ou courant nul. Cette indication suffit à établir la nouveauté du train d'impulsions et du procédé de formation d'un tel train d'impulsions tels que revendiqués, vis-à-vis du document EP-A-546 666 (D2), retenu par la division d’examen pour justifier le rejet de la demande. En effet, selon D2, les pauses sont commandées par l’ouverture d’un interrupteur 42 (cf. Figures 3-5) et correspondent à des périodes de durée variable au cours desquelles un condensateur de lissage 62 supplée à l’alimentation 16 (capacité de stockage) mise ainsi hors circuit (cf. colonne 7, lignes 4-52). Par conséquent, les pauses ainsi définies correspondent, dans D2, à des périodes au cours desquelles un courant de décharge ip(t) circule néanmoins à travers les tissus (cf. Figures 5 et 6), contrairement à ce qu’exige la formulation des revendications indépendantes 1 et 17 de la requête principale.

Pour être complet, il convient néanmoins de noter que le mode de réalisation de la figure 2 dans D2 permettrait effectivement la réalisation de pauses, entre impulsions, à énergie ou courant nul. En effet, ce dispositif permet, par le biais de la résistance court-circuit 56 et des éclateurs (spark gap) 46a et 46b, d’empêcher le passage de tout courant à travers les tissus du patient dès lors que le potentiel n’est pas suffisant pour activer les éclateurs. Ce mode de réalisation vise à éviter le passage des courants de fuite lors de la mise hors circuit de la capacité de stockage 16. Il n’est, cependant, nullement suggéré dans D2 d’utiliser ce circuit pour procéder à une découpe d’une impulsion de défibrillation à fournir en un train d’impulsions tel que revendiqué.

Il en résulte que l’objet des revendications 1 et 17 de la requête principale est nouveau au sens de l'article 54(1),(2) CBE 1973.

6. Activité inventive – article 56 CBE 1973

6.1 En l’espèce, il est rappelé, à titre liminaire, qu’en vertu des dispositions de l’article 56 CBE 1973 le document D1, qui fait partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(3) CBE, n’est pas à prendre en compte lorsqu'il s'agit de décider de l’existence d’une activité inventive.

6.2 Le document D2 est considéré refléter l’état de la technique le plus proche de l’objet de l’invention, car il se rapporte lui-aussi à la forme des signaux de défibrillation et qu’il partage un principe commun avec la demande en instance. En effet, il est proposé dans le mode de réalisation se rapportant à la Figure 6 de réguler le flux d’énergie qui traverse les tissus cardiaques en fonction d’une loi de modulation prédéterminée (cf. colonne 2, lignes 29-31 ; colonne 7, lignes 4-23).

Le train d’impulsions revendiqué se distingue essentiellement du train d’impulsions décrit dans D2 (cf. Figures 5 et 6) en ce que les pauses qui séparent les impulsions sont à énergie ou potentiel nul.

La présence de ces pauses dans le train d'impulsions permet, d'une part, d'éviter les inconvénients résultant d'une puissance délivrée excessive en début de phase de décharge et, d'autre part, une prolongation de la durée de défibrillation (cf. page 2, lignes 29-35 de la demande telle que publiée). En d'autres termes, l'existence de pauses à énergie ou potentiel nul permet une optimisation en termes de nocivité réduite et d'efficacité de la défibrillation.

Le but du dispositif divulgué conformément au mode de réalisation de la Figure 5 selon D2 consiste à reproduire une courbe de stimulation la plus proche possible d’un courant de défibrillation 100 idéal (cf. Figure 6). Les pauses correspondant à l’ouverture du circuit par le biais de l’interrupteur 42 permettent, en fait, la mise hors circuit de la capacité de stockage 16. L’approximation recherchée est alors obtenue grâce au lissage que permet de réaliser l’ensemble constitué de la diode 58, de l’inductance 60 et de la capacité 62 (cf. colonne 5, ligne 49 – colonne 6, ligne 1).

La caractéristique de pause à courant ou énergie nul, reproduite dans les revendications 1 et 17 de la requête principale permet, au contraire, de s’affranchir de la nécessité de reproduire aussi fidèlement que possible un signal prédéterminé, se contentant de générer un signal dont les effets attendus seront néanmoins les mêmes que ceux du signal idéal de référence.

Par conséquent, l’objet des revendications 1 et 17 de la requête principale va à l’encontre de l'enseignement de D2 et est donc inventif au sens de l’article 56 CBE 1973.

7. Application industrielle - article 57 CBE 1973

7.1 La division d’examen, par la voie d’un obiter dictum, a estimé dans sa décision de rejet de la demande que l'objet de la revendication 1 ne serait pas susceptible d'application industrielle. Elle a, notamment, considéré que cet objet constituerait « un phénomène physique qui n'est pas suffisamment tangible pour être considéré comme étant un produit (ou un procédé) ».

Il convient d’observer, avant de procéder à l’analyse du bien-fondé de ces observations, que l’adjectif « tangible » n’est pas en tant que tel dépourvu d’ambiguïté puisqu’il peut être interprété, de façon extensive, comme se rapportant à la propriété d’une entité quelconque de faire l’objet d’une mesure, c'est à dire d'être associé à au moins une grandeur physique mesurable. La division d’examen a, cependant, retenu une acceptation plus étroite de ce terme, l’associant à la notion de corps matériel. C’est cette seconde interprétation, plus restrictive, mais conforme à l’usage qui en a été fait dans la décision attaquée, qui sera retenue dans la suite de cette décision. De fait, la division d'examen n'a à aucun moment nié la propriété de l'objet de la revendication 1, qualifié de « phénomène physique », de faire l'objet de mesures.

7.2 En l'occurrence, la Chambre constate que la formulation des articles 52 à 57 de la CBE, relatifs à la brevetabilité, telle que retenue par le législateur, ne lie aucunement la notion d'invention brevetable à une quelconque condition quant à la nécessité du caractère tangible, au sens de matériel, que devrait présenter une telle invention.

De fait, les travaux préparatoires de la CBE confirment l'intention du législateur de retenir une définition plutôt large de l'invention brevetable, celui-ci préférant le terme « invention » aux termes tels que « produit » et « procédé » (cf. travaux préparatoires CBE 1973, Résultats de la première session de groupe de travail « Brevets » qui s'est tenue à Bruxelles du 17 au 28 avril 1961, IV/2767/61-F). Un extrait de ce document est reproduit ci-après :

« Le Président demande s'il faut inscrire au début de la convention européenne une disposition qui indique les inventions qui seront brevetables.

M. Van Benthem suggère d'employer une formule selon laquelle des brevets seront accordés pour des produits ou des procédés inventés et nouveaux. Cette formule éviterait une interprétation extensive du brevet par le juge. Elle mettrait en évidence que ce qui est protégé par le brevet n'est pas la pensée abstraite de l'inventeur mais sa réalisation sous certaines formes qui sont susceptibles d'une application industrielle.

Après une discussion prolongée et tenant compte surtout des interventions de MM. Roscioni, Fressonet, Pfanner et Sünner, le groupe unanime n'a pas retenu cette suggestion pour les raisons suivantes :

- elle risque de trop restreindre la possibilité d'obtenir

une protection au moyen d'un brevet, par exemple, pour les

inventions en matière de physique nucléaire ;

- elle va à l'encontre des termes employés habituellement

parce que c'est l'invention qui est brevetée et non pas

un certain produit ou procédé ;

- enfin, elle n'est pas conforme au projet d'une convention

élaboré au sein du Bureau élargi du Comité d'experts du

Conseil de l'Europe.

Cependant , le Président a indiqué qu'on devrait tenir compte des suggestions de M. Van Benthem lors de la discussion des règles concernant l'interprétation du brevet européen.

le groupe de travail charge le comité de rédaction de faire ressortir clairement que le brevet européen ne sera accordé qu'à la condition que l'invention en cause soit susceptible d'une application industrielle ».

Il résulte de ce document que le législateur a délibérément écarté toute condition quant à la catégorie à laquelle une invention brevetable doit appartenir.

À cet égard, la conception d’invention brevetable retenue dans la CBE se distingue donc de celle retenue dans d’autres systèmes de brevet et, notamment, de celle retenue dans le système de brevet américain selon lequel une invention brevetable doit concerner « any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof » (cf. 35 U.S.C. § 101 (2007)). Une interprétation des conditions de brevetabilité et notamment du concept de « composition of matter » en relation avec un signal est fournie par la décision « In re Nujiten » (CAFC, 20 septembre 2007) rendue par la « United States Court of Appeals for the Federal Circuit » (CAFC) qui rejeta la demande d'un requérant au motif qu’un signal ne tomberait pas sous la définition de « composition of matter ».

7.3 Il convient, en revanche, de souligner que l'interprétation des dispositions des articles 52 à 57 CBE donnée ci-dessus pourrait être considérée comme étant contredite par la formulation de la règle 43(2) CBE qui, de manière certes indirecte, mais néanmoins effective, définit les catégories auxquelles une revendication d'une demande de brevet européen doit appartenir, à savoir produit, procédé, dispositif ou utilisation. Cette disposition qui relève du Règlement d’exécution de la CBE doit cependant être considérée à la lumière de l’article 164(2) CBE 1973 qui stipule que « En cas de divergence entre les dispositions de la présente convention et celles du règlement d’exécution, les dispositions de la convention prévalent ».

Par conséquent, cette règle ne saurait être interprétée comme reflétant la volonté du législateur de préciser la notion d'invention brevetable au-delà du contenu des articles 52 à 57 CBE. En effet, de même qu'en vertu de l'article 164(2) CBE 1973 « le Conseil d'administration ne peut modifier le règlement d'exécution de telle sorte que l'effet d'une règle modifiée soit en contradiction avec la CBE elle-même » (cf. décision G 6/95, JO OEB 1996, 649, point 4 des Motifs), il ne saurait davantage affecter par ce biais l'étendue d'un article de la CBE par voie d'interprétation.

7.4 Une approche différente de celle retenue ci-dessus (cf. point 7.2) semble résulter de la décision G 2/88 (JO OEB 1990, 93) qui parait ne reconnaître que deux types fondamentaux de revendications, à savoir « les revendications portant sur une chose (par exemple : produit, dispositif) » et « les revendications portant sur une activité physique (par exemple : méthode, procédé, utilisation) » (cf. point 2.2 de Motif dans la version française).

Le terme de « chose », synonyme de « bien », recouvre, selon son acceptation juridique usuelle et l'un des nombreux critères de classification envisageables, deux notions sensiblement différentes: les choses corporelles et les choses incorporelles. Si une chose corporelle est caractérisée par l’existence d’un corps physique, une chose incorporelle s’en distingue en ce qu’elle n’est généralement perçue que par le biais d’une manifestation mentale.

Il n’en demeure pas moins que cette notion de chose, associée aux exemples de produit et dispositif comme c’est le cas dans la traduction française de la décision G 2/88, laisse à penser que la Grande Chambre s’est plutôt attachée à l’idée de chose corporelle. À cet égard, et au même titre que la division d’examen, la Chambre ne saurait associer un signal, en l’occurrence un train d'impulsions électrique, à la notion de produit. De même, comme s'est également refusé de le faire la division d’examen, la Chambre ne saurait considérer qu’un signal rentre dans la catégorie des procédés. En effet, de l'avis de la Chambre, un procédé implique une intervention, c’est-à-dire une activité, humaine ou autre, sur un objet ou alors une manipulation de cet objet que l'on ne saurait retrouver dans la notion de signal.

La version originale de la décision G 2/88, en langue anglaise, permet cependant d’écarter cette ambiguïté. Elle définit, en effet, la première catégorie à laquelle une invention peut se rattacher par le terme général de « physical entity », devenu « chose » dans la traduction française et « Gegenstand » dans la traduction allemande.

En soulignant la nécessité du caractère tangible qu'une invention doit présenter, la division d'examen semble avoir, plus généralement, considéré que la délivrance d'un brevet devait être refusée aux inventions de nature abstraite. La liste non exhaustive des inventions non brevetables de l'article 52(2) CBE semblerait effectivement justifier cette approche. La Chambre ne saurait, cependant, partager la conclusion retenue par la division d’examen. En effet, la Chambre considère que le train d'impulsions revendiqué est de nature concrète dans la mesure où il résulte de la modulation d'un signal électrique (décharge d'un condensateur dans un but de défibrillation) et que son intensité est mesurable à tout instant. Un tel signal tombe ainsi bel et bien sous la définition de « physical entity » au sens de la décision G 2/88, dans sa version d’origine.

7.5 La Chambre conclut que la nature de l’objet de la revendication 1 de la requête principale ne constitue pas un obstacle à sa brevetabilité. De plus, la possibilité de réaliser et d’utiliser un tel signal à des fins de défibrillation ne faisant aucun doute, l’objet de la revendication 1 de la requête principale est bel et bien susceptible d'application industrielle et remplit donc les conditions de l’article 57 CBE 1973.

8. Requête subsidiaire

Étant donné qu'il est fait droit à la requête principale présentée par la requérante, il n'y a pas lieu de statuer sur le bien fondé de la requête subsidiaire.