T 0077/94 28-04-1998

1. Le recours est recevable.

2. Divulgation antérieure éventuelle par les chantiers et les documents D1 et D2

2.1. Les chantiers et leurs documents

Les chantiers en question sont ceux mentionnés sur le prospectus D2, notamment la réfection du pont du Fourestou à Brest confirmée par l'article de journal D10. Il s'y ajoute le chantier du pont de l'île de Ré. Tous ces chantiers ont été réalisés avant le 3. juin 1988, qui est la date de dépôt du brevet européen en cause, ce brevet ne pouvant pas bénéficier du droit de priorité selon l'article 87 CBE du fait d'une date de dépôt postérieure de plus de douze mois à la date du dépôt de la demande française.

Les textes légaux français (documents 0 et P) disposent que les administrations de l'Etat français, les collectivités territoriales, les établissements publics ou encore des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d'un service public, sont tenus de ne pas communiquer au public "les documents fournis par les entreprises parties à une procédure de conclusion de marchés publics et contenant des éléments techniques et financiers". Ceci s'applique donc aux administrations communales et aux directions départementales de l'équipement (DDE) ou équivalents, qui sont chargés en France de l'entretien ou de la réalisation des routes et des ouvrages d'art. Après expiration du délai de présentation des offres, celles-ci ne sont pas publiées et ne sont ouvertes à l'inspection publique que sur requête auprès d'une Commission d'accès aux documents administratifs et après accord de celle-ci. Cette commission est elle aussi tenue de ne pas communiquer les secrets en matière commerciale et industrielle des entreprises adjudicataires de marchés publics. Le fait que ces textes légaux, selon les dires de l'intimée, ne figureraient pas dans le Code de marchés publics, importe peu, car ce code n'est pas un document exhaustif de recueil de textes. L'intimée a fait valoir que les appels d'offre des marchés publics sont accessibles au public et peuvent contenir des informations, notamment sur les solutions techniques retenues. Toutefois, l'intimée n'a prouvé que cela a été le cas dans la présente affaire, alors que c'était son rôle et non celui de la requérante, et, de plus, la Chambre ne saisit pas comment un dossier d'appel d'offre, qui s'adresse à toute entreprise de travaux publics intéressée, pourrait contenir des spécifications techniques d'un complexe d'étanchéité propre à une entreprise donnée. En conclusion, les caractéristiques techniques du complexe d'étanchéité en cause dans la présente affaire ne pouvaient être rendues accessibles au public par les dossiers ou documents relatifs aux chantiers ci-dessus.

L'intimée a fait valoir qu'une distinction devait être faite entre les textes et leur application, et qu'en l'occurrence, dans le milieu concerné des travaux publics, les règles de confidentialité souvent n'étaient pas respectées. Durant la procédure orale devant la Chambre de recours, elle a précisé que c'est par un simple coup de téléphone qu'elle avait pu obtenir d'une administration communale certains documents de l'entreprise requérante, signalés dans l'arrêt de la Cour d'appel de Paris (document F'). Par suite, pour l'intimée, la faute en incombait à l'administration ou à son employé qui avait effectué la communication des documents, mais il n'en demeurait pas moins qu'il y avait eu de ce fait divulgation. La Chambre ne peut souscrire à cette prise de position. Certes, s'il y avait eu divulgation de l'invention, la Chambre aurait pu s'interroger sur l'application de l'article 55(1) CBE, qui dispose qu'une divulgation de l'invention n'est pas prise en considération si elle n'est pas intervenue plus tôt que six mois avant le dépôt de la demande de brevet européen et si elle résulte directement ou indirectement d'un abus évident à l'égard du demandeur. Dans le cas présent, le document D2 ne spécifie pas les fourchettes de valeurs présentes dans la revendication 1 et ne peut donc être considéré comme divulguant l'invention. De plus, l'intimée n'a pu préciser la date à laquelle ce document lui est parvenu.

Enfin, le fait, souligné pour la première fois par l'intimé durant la procédure orale devant la Chambre, que l'entreprise requérante ait nécessairement dû communiquer à l'entreprise BOUYGUES, maître d'oeuvre pour le chantier de l'île de Ré, les spécifications techniques de son complexe d'étanchéité, ne peut pas non plus constituer une divulgation de l'invention : la requérante a en effet précisé devant la Chambre que, pour ce chantier, son rôle était celui d'un sous-traitant. En conséquence, une obligation contractuelle, même tacite, d'obligation de secret existait entre les deux sociétés (cf. les décisions des Chambres de recours T 799/91 du 3.02.1994, T 541/92 du 25.01.1994, non publiées ; dans un contexte plus général, T 830/90, JO OEB 1994, p. 713 ; T 887/90 du 06.10.1993. et T 818/93 du 02.04.1996, non publiées).

Quant aux chantiers eux-mêmes, ils n'étaient pas ouverts au public - tout au moins durant la pose des enrobés. L'extrait de journal selon le document D10 montre que les journalistes n'ont eu accès au chantier du pont du Fourestou à Brest qu'antérieurement à la pose du complexe d'étanchéité. De plus, sur chaque chantier, cette pose ne pouvait constituer en soi un fait de divulgation, car seule une analyse en laboratoire du complexe déposé permettait d'en connaître la composition. Or, sur les chantiers, le complexe revendiqué, un fois posé, était aussitôt recouvert par la couche d'enrobé de roulement, et le prélèvement d'un échantillon sur un ouvrage d'art public est interdit. Par suite, les chantiers mentionnés sur les notices D2 ou D, de même que le chantier sur le pont de l'île de Ré, ne constituaient pas une divulgation par usage antérieur. Durant la procédure orale, ce point n'a plus été contesté par l'intimée.

2.2. Divulgation par D1

Selon le moyen de preuve E, le compte-rendu du 18ème Congrès mondial de la route n'a été publié qu'en décembre 1988, soit plus de six mois après le dépôt du brevet en cause, et un an et deux mois après la tenue de ce congrès. Si un compte-rendu est théoriquement censé reproduire les dires de M. Rivoire lors de son exposé durant ce congrès, il peut aussi en dire plus, surtout après un si longue période et tenant compte du fait que sa publication était prévue postérieurement au dépôt européen. Par conséquent, rien ne certifie que la document D1 constitue une reproduction fidèle de la conférence de M. Rivoire (décision T 153/88 en date du 09.01.1991. des Chambres de recours de l'OEB).

2.3. Divulgation par D2

A la chaîne logique de faits mise en avant par l'intimée pour prouver une diffusion de D2, cette chaîne comprenant :

- l'exécution de chantiers dès décembre 1986 avec présence de journalistes,

- le dépôt d'une demande de brevet français en avril 1987,

- l'impression de 5250 notices publicitaires D2 en août 1987 et leur livraison juste avant la tenue du congrès tenu à Bruxelles,

- l'exposé de M. Rivoire durant ce congrès, auquel environ 1900 personnes participaient,

- la similitude des figures de D1 et D2,

- la proposition effectuée seulement en octobre 1987 d'un report d'une campagne de promotion sans mention des prospectus D2,

- l'absence de preuve d'une destruction de ces prospectus D2,

- le choix tardif d'effectuer un dépôt européen,

- et la possession par l'intimée d'une, voire plusieurs prospectus D2,

à cette chaîne donc, il peut être opposé une autre chaîne logique en sens contraire, qui pour sa part comprend :

- l'absence de divulgation de l'invention durant l'exécution des chantiers,

- l'absence de preuve d'une distribution effective de la notice D2, notamment durant le congrès, et ce malgré la présence des 1900 participants,

- l'absence de preuve sur le contenu effectif de l'exposé de M. Rivoire,

- la note interne de M. Rivoire en vue d'un report de la campagne de promotion, paraphée par le directeur général de l'entreprise requérante,

- l'impression et la publication d'une autre notice publicitaire, au contenu plus succinct, et ce avant le dépôt européen,

- et le dépôt européen lui-même, effectué malgré la perte du délai de priorité.

Certes, cette deuxième chaîne apparaît être moins riche en faits précis et moins cohérente que la première, mais la Chambre doit tenir compte du fait que le succès plus rapide que prévu d'un nouveau produit peut amener une entreprise, plus habituée à agir au niveau national qu'international, à hésiter et à être obligée de modifier sa stratégie, lorsqu'elle s'aperçoit qu'une extension internationale est possible, avec toutes les contraintes financières que cela impose. Vu a posteriori, une certaine incohérence s'ensuit. L'important dans le cas présent est qu'un doute sur une distribution effective de la notice publicitaire est créé, résultant de cette opposition entre deux chaînes d'événements ou faits, chacune apparemment plausible.

L'argument de l'intimée, qu'une notice publicitaire a vocation d'être distribuée et que, par suite, sa date de diffusion suit immédiatement sa date d'impression, ne constitue qu'une supposition de principe, qui demande une confirmation, car elle est souvent contredite dans la réalité. Aussi, les jurisprudences, qu'elles soient française ou européenne, tendent à exiger la preuve d'une diffusion effective des prospectus ou brochures publicitaires. Dans le cas présent, il semble illogique de vouloir diffuser une notice D au contenu plus succinct, si la notice D2 avait déjà été diffusée auparavant. Dans une de ses premières réponses écrites durant la procédure de recours, la requérante a invoqué le "souvenir" d'une mise à la disposition du public de la notice D2 sur le stand tenu par la société requérante durant le congrès de septembre 1987 à Bruxelles. Les doutes de la Chambre sur la réalité d'une diffusion de D2 n'en ont été que davantage renforcés, car un souvenir est par nature fragile et sujet à caution. Dans une de ces dernières notifications, la Chambre a en conséquence invité l'intimée à préciser la date et les circonstances de l'accessibilité au public de ce document et à en fournir des moyens de preuve. Durant la procédure orale devant la Chambre, l'intimée, bien qu'elle ait cité nommément deux personnes de sa société qui auraient ramassé des exemplaires D2 sur le dit stand, n'a fourni aucune attestation ou déclaration de celles-ci, arguant du peu d'empressement des gens de ce secteur des travaux publics à effectuer de telles déclarations en raison de leurs liens commerciaux ou professionnels.

Le doute de la Chambre n'a donc guère été levé. Comme le doute doit profiter au breveté, l'accessibilité au public de la notice D2 ne peut être reconnue (décisions T 219/83, JO OEB 1986, p. 211 ; T 290/88 du 4.12.1990 ; T 267/91 du 28.04.1992 ; T 82/90 du 23.07.1992 et T 743/89 du 27.01.1992, ces quatre dernières non publiées).

Par suite, les documents D1 et D2 ne font pas partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE.

3. La nouveauté du complexe d'étanchéité selon la revendication 1 n'a pas été mise en cause au regard des autres documents formant antériorités selon cet article. Après étude de ces documents, la Chambre reconnaît que ce complexe est bien nouveau.

4. L'art antérieur le plus proche est représenté par le contenu de la seconde notice publicitaire D publiée en mai 1988 et décrivant de façon succincte la présente invention. Selon ce prospectus, le complexe d'étanchéité ETANPLAST de la société requérante est destiné à recouvrir les tabliers de grands ouvrages routiers et se compose de deux couches superposées, à savoir un "enrobé fin MICROPLAST recouvert d'une membrane au liant MOBILPLAST".

La première couche, qui est la couche inférieure, a pour fonction de reprofiler la surface de pose et d'assurer une première étanchéité, cette dernière étant ensuite renforcée par l'apport de la couche supérieure. Un chantier de pose d'un revêtement d'ouvrage d'art comprenant ce complexe comporte les étapes suivantes : pose préliminaire d'un vernis ou d'une couche d'accrochage sur le tablier de l'ouvrage d'art, épandage de la première couche d'enrobé fin MICROPLAST du complexe à l'aide d'un finisseur, compactage, pose de la membrane supérieure MOBILPLAST au moyen d'une répandeuse thermofluide, sablage et, enfin, pose de la couche de roulement. Il en ressort que le complexe est entièrement posé à l'aide de machines connues en soi.

5. Les documents D11, D3 et H révèlent qu'à la date de dépôt du brevet européen en cause, les noms MICROPLAST et MOBILPLAST recouvraient les produits suivants :

MICROPLAST : Un enrobé fin 0/3 à 0/4 au liant modifié MOBILPLAST, destiné à réaliser un tapis ou enrobé mince (2 à 3 cm) de roulement, notamment en combination avec un cloutage. Un exemple de composition type est donné par le document H : 42 % de gravillons 2/6, 46 % de sable 0/2, 10 % de sable roulé 0/5, 2 % de filler, avec incorporation de 6,7 % de liant MOBILPLAST. La compacité obtenue est d'environ 93 à 94.

MOBILPLAST : Famille de liants composés de bitume 40/50 ou 60/70 dans lequel deux additifs compatibles entre eux sont introduits, à savoir un copolymère (EVA), qui apporte élasticité et adhésivité, et une résine, qui assure la cohésion, tout en réduisant la susceptibilité thermique. Usages : Liant pour des enrobés de 4 à 10 cm ayant une grande résistance à la fatigue ou pour des tapis minces ; enduits ou produits d'étanchéité à l'état pur ou en feuilles pour ouvrages d'art. Plusieurs types de liants, référencés A, B, C, D .. sont catalogués en fonction de leurs teneurs complémentaires en bitume et additifs, le pourcentage d'additifs variant de 25 % (type A) à 6,5 % (type E).

6. La revendication 1 du brevet attaqué mentionne une couche supérieure constituée d'un bitume riche en élastomères. La description du brevet ne fournit aucune indication sur la signification du terme "riche", si bien que d'après ce qui précède, aucune différence ne peut être vue entre cette caractéristique de la revendication 1 et l'information de la notice D, selon laquelle cette couche est constituée d'une membrane au liant MOBILPLAST. Par ailleurs, le liant MOBILPLAST, décrit ci-dessus, correspond à la définition du liant ("liant bitumineux à base d'élastomères") entrant dans la composition de la couche inférieure du complexe selon la revendication 1.

Par suite, le complexe selon la revendication 1 se distingue des données de la notice D uniquement par les plages respectives de pourcentages en "fines" ("granulats inférieurs ou égaux à 80 m", selon la norme D6) et en liant de la couche inférieure.

7. Selon la description du brevet litigieux, la présente invention vise à obtenir un complexe d'étanchéité de conception simple, présentant des caractéristiques techniques satisfaisantes, et qui soit peu sensible aux conditions atmosphériques.

Les essais comparatifs selon le document I, portant sur quatre formulations différentes possibles d'une couche inférieure, montrent que les enrobés de reprofilage généralement utilisés avant la présente invention avec 9. % de fines et 6,2 % de liant (formule 1 de ces essais), ne présentent une compacité que de 91 % et ne sont pas imperméables. Par contre, des enrobés à plus de 10. % de fines et 7,5 % de liant (formules 2 à 4 des essais) ont une compacité d'environ 98 % et sont considérés comme "infiniment imperméables", selon les critères utilisés dans ce domaine technique. Une comparaison entre les formules 2 à 4 des essais révèle que la présence d'élastomères dans le liant de la formule 4 ne joue aucun rôle sur les propriétés de compacité et d'étanchéité de l'enrobé. En revanche, des essais de compression répété, qui évaluent une autre propriété des enrobés, à savoir leur résistance à l'orniérage, permettent de constater que l'emploi d'élastomères selon l'invention compense l'instabilité mécanique (tendance à la déformation permanente, donc à l'orniérage) qui résulte de l'augmentation en pourcentage des fines et du liant. Autrement dit, l'instabilité d'un enrobé riches en fines et en liant est corrigée selon l'invention par un additif de cohésion, tel que les élastomères. L'intimée a critiqué les conditions de ces essais, arguant de la présence de 15. % de sable roulé dans la formule 2, qui aurait pour effet de diminuer la cohésion. Toutefois, elle n'a fourni aucun essai contradictoire, qui aurait infirmé les résultats d'ensemble des essais selon le document I ou permis de confirmer ses critiques.

8. Aucun document de l'art antérieur cité ne divulgue ou ne suggère un tel enrobé pour la couche inférieure du complexe en question :

8.1. Il convient de remarquer, en préliminaire, qu'aucune des antériorités citées ne fournit des fourchettes de pourcentages de l'un ou l'autre de ces deux composants - fines et liants - de l'enrobé et donc suggère encore moins une association de plages de valeurs de ces deux composants. Pour étayer ses arguments, l'intimée a du extraire de plusieurs antériorités des valeurs ou des exemples isolés en vue de démontrer la banalité - à ses yeux - des plages revendiquées. Une telle démarche, qui résulte d'une approche a posteriori, ne peut servir à prouver l'absence d'une activité inventive.

8.2. Certes, la notice D elle-même indique déjà que la couche inférieure est formée d'un enrobé fin. Implicitement, ceci implique un pourcentage relativement élevé de sables et donc de fines. A partir de formulations isolées données dans les documents cités, il semble apparaître que, dans des enrobés fins, la teneur en fines peut au moins varier entre 7 à 16 %, mais rien ne prouve que des valeurs supérieures ou inférieures ne puissent pas être utilisées.

L'exemple type d'un enrobé MICROPLAST selon le document H donne un pourcentage de fines ("Filler") de 2 % et une teneur totale en sables de 56 %. Les fines de ces sables doivent certes être ajoutées pour obtenir la teneur totale en fines de l'enrobé,, mais, même si cette teneur finale tombait à l'intérieur de la plage revendiquée (10 à 15 %), ce qui n'est pas démontré (le document D12, dont l'intimée s'est servi pour justifier ses calculs, a été publié postérieurement à la date de dépôt du brevet en cause et ne peut donc être pris en considération), il n'en demeure pas moins qu'aucune suggestion en direction d'une détermination d'une plage appropriée ne ressort de ce document. Quant à la teneur en liant mentionnée dans ce document H, elle est extérieure au domaine correspondant revendiqué.

8.3. L'intimée s'est aussi appuyée sur le document D13 pour montrer qu'antérieurement à la présente invention une famille de couches minces "infiniment imperméables" et à haute compacité, appelée COMPOFLEX, était connue et comportait 13 % de fines, c'est-à-dire une valeur à l'intérieur de la plage revendiquée. Ce document D13, qui est un prospectus publicitaire, concerne en fait un tapis mince de surface, autrement dit une couche de roulement, et cette couche est surtout présentée comme une couche anti-fissures. Cet objectif ne correspond pas à celui de la présente invention. De plus, l'homme du métier ne reçoit de ce document aucune suggestion d'employer la couche spécifique, qui y est décrite, comme sous-couche d'un complexe d'étanchéité bi-couche. Il n'a donc aucune raison de faire un rapport entre la couche décrite dans ce document et la couche inférieure MICROPLAST du document D.

De plus, la teneur en liant indiquée pour la couche bitumeuse décrite dans ce document D13 n'est que de 7 à 8. %, donc juste aux environs de la valeur basse de la plage en liant revendiquée. Or aucune précision n'est donnée sur le liant employé, et notamment aucun liant aux élastomères n'est divulgué ni même envisagé, si bien que l'idée de la compensation mise en relief au point 7 ci-dessus ne ressort pas de l'enseignement de ce prospectus D13. De ce fait, l'homme du métier, qui chercherait à connaître la composition réelle de l'enrobé MICROPLAST, présenté comme tel par la notice D, n'a pas de raison particulière de considérer les compositions et pourcentages de l'enrobé selon D13.

9. En conclusion, l'homme du métier, partant du document D qui décrit de façon succincte la présente invention, ne peut parvenir à l'objet de la revendication 1 du brevet attaqué à l'aide des autres antériorités citées. Cet objet implique donc une activité inventive au sens de l'article 56 CBE. Il en est de même pour la revendication de procédé indépendante, qui exige la pose du complexe selon la revendication 1.