c)
Entscheidungen, in denen der Dreipunkte-Test kritisiert wurde 

In T 910/03 kritisierte die Kammer die zweite Bedingung des Wesentlichkeitstests (weggelassenes Merkmal als solches nicht unerlässlich für die Funktion der Erfindung unter Berücksichtigung der technischen Aufgabe, die sie lösen soll). Die Kammer kritisierte diesen Ansatz im Lichte von G 2/98 (ABl. 2001, 413) als gleichbedeutend mit der Unterscheidung zwischen technischen Merkmalen, die sich auf die Funktion und die Wirkung der Erfindung beziehen, und solchen, auf die dies nicht zutrifft. Im vorliegenden Fall kam die Kammer zu dem Schluss, dass in den gesamten ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen nirgends erwähnt, vorgeschlagen oder angedeutet war, dass das Vorhandensein des gestrichenen Elements optional sei bzw. dass Elemente weggelassen werden könnten.

In der Entscheidung T 2311/10, bei der es um eine Zwischenverallgemeinerung ging, erachtete die Kammer jedoch den Dreipunkte- oder Wesentlichkeitstest für wenig hilfreich, wenn nicht sogar irreführend (s. auch T 1840/11, T 2095/11, T 2095/12). Die Kammer betonte vor allem, dass im Hinblick auf das zweite Kriterium der Test gemäß T 331/87 sich nur auf die aus der Anmeldung entnehmbare Aufgabe beziehen könne, da es auf die Offenbarung in der Anmeldung ankomme. Dies werde aber nicht immer eingehalten.

In T 1852/13 kam die Kammer zu dem Schluss, dass der Wesentlichkeitstest gemäß T 331/87 nicht mehr zum Einsatz kommen sollte (ebenso T 830/16). Dieser Test könne angesichts des Wortlauts der Entscheidung T 331/87 ("may not") schon aus rein logischen Gründen nicht mit dem Goldstandard (G 2/10) deckungsgleich sein: die Kammer hatte selbst die Möglichkeit gesehen, dass die Bedingungen ihres Dreipunkte-Tests erfüllt, Art. 123 (2) EPÜ aber dennoch verletzt sein könnte. Auch wenn der Wesentlichkeitstest in Einzelfällen nützliche Indizien liefern könne, sei der Goldstandard der einzig relevante Maßstab (vgl. T 755/12). Des Weiteren habe die Große Beschwerdekammer in G 2/98 im Zusammenhang der Gültigkeit der Priorität den auf Erfindungswesentlichkeit fußenden Ansatz der Entscheidung T 73/88 (Snackfood) verworfen und ein dem Goldstandard analoges Kriterium aufgestellt. Die Bedenken der Großen Beschwerdekammer bezüglich der Willkürlichkeit der Abwägung der Wesentlichkeit ließen sich auch auf den Fall von Änderungen übertragen. Daher stimmte die Kammer der Entscheidung T 910/03 dahin gehend zu, dass die ratio decidendi der Stellungnahme G 2/98 einer weiteren Anwendung des Wesentlichkeitstests im Wege stehe. Der Goldstandard sei dem Wesentlichkeitstest auch darin überlegen, dass er einen einheitlichen Maßstab für alle Änderungen darstelle.

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