T 0634/16 10-01-2020

Requête d'exposé oral par Mme B.

1. Les intimées se sont opposées à l'exposé oral par Mme B. annoncé dans la lettre de la requérante du 6 décembre 2019, requête répétée par la requérante après l'ouverture des débats au cours de la procédure orale, qui a eu lieu le 10 janvier 2019.

2. Dans sa décision G 4/95 (JO OEB 1996, 412) la Grande Chambre de recours a élaboré les conditions à respecter lors de l'exercice du pouvoir discrétionnaire des Chambres de recours pour autoriser un exposé oral au cours des procédures orales par un assistant accompagnant le mandataire d'une partie. Les critères principaux, qui doivent être appliqués lors de l'exercice du pouvoir discrétionnaire, sont indiqués au point 3 du dispositif de la décision, demandant entre autres que

- la requête doit être formulée suffisamment tôt avant la procédure orale pour que toutes les parties adverses aient la possibilité de préparer convenablement leur réponse à l'exposé oral qu'il est proposé de présenter; et que

- une requête qui est déposée peu de temps avant la procédure orale ou lors de cette dernière doit, en l'absence de circonstances exceptionnelles, être rejetée, à moins que toutes les parties adverses n'acceptent l'exposé oral demandé.

3. Dans le cas d'espèce, Mme B. n'est pas une mandataire agréée (article 134 CBE). Une autorisation de représenter la société titulaire du brevet n'a pas non plus été soumise. Au termes de la décision G 4/95, Mme B. est donc considérée comme une assistante au mandataire de la requérante.

La requête pour l'exposé oral a été soumise un peu plus d'un mois avant la date de la procédure orale. Cependant cette période incluait la période des fêtes de fin d'année pendant laquelle généralement une grande partie des employé(e)s est en vacances. Les intimées ont notamment argué qu'il ne leur a pas été possible, dans la brève période entre la réception de la lettre de la requérante, le début de la période généralement vacancière et la date de la procédure orale peu après la fin de cette période, de trouver des experts techniques qui auraient pu assister leurs mandataires à réfuter les arguments produits lors d'un tel exposé. La Chambre trouve crédible qu'il était dès lors pour le moins très difficile de préparer une défense contre un tel exposé oral de contenu technique inconnu, au regard des sujets vagues annoncés dans la lettre de la requérante. Par conséquence, la Chambre n'est pas convaincue que dans ces conditions les intimées étaient en mesure de présenter des faits, preuves et arguments en réponse à un tel exposé oral.

La requérante n'a pas soulevé des circonstances exceptionnelles qui auraient pu justifier l'autorisation de l'exposé oral par Mme B. et la Chambre d'office n'en a pas trouvé non plus.

Par conséquent la Chambre n'a pas fait droit à la requête de permettre un exposé oral par Mme B.

Requête principale - Article 100 b) CBE

4. Pour les motifs qui suivent, la Chambre est arrivée à la même conclusion que la division d'opposition dans la décision contestée, à savoir que le motif d'opposition selon l'article 100 b) CBE s'oppose au maintien du brevet.

5. Le point crucial concerne l'insuffisance de l'exposé de l'invention revendiquée au regard des informations incomplètes pour que l'homme du métier puisse réaliser une bande garnie d'une enduction "avec un degré de mollesse pour se conformer aux microreliefs du substrat, tel que la peau du porteur".

5.1 La requérante n'a pas contesté les conclusions de la division d'opposition au point 11.14 des motifs de la décision attaquée dans la mesure où elles se fondent sur l'absence de toute information (explicite) dans le brevet relative au degré de mollesse typiquement requis pour sélectionner une enduction appropriée (pour se conformer au microrelief de la peau), ses valeurs numériques requises au but recherché, ainsi que relative à la détermination du microrelief de la peau, l'échelle à prendre en considération, et le rapport entre ce microrelief et le degré de mollesse requis de l'enduction.

D'office, la Chambre n'a pas trouvé de raisons pour contester ces conclusions dans la décision contestée non plus.

Comme il a été aussi considéré par la division d'opposition, la Chambre considère que le microrelief de la peau présente des variations d'une personne à l'autre, dépendant de l'âge ainsi que de la partie du corps; qui plus est, il se rapporte à un objet qui ne constitue pas une caractéristique de la bande revendiquée, comme il a été argué notamment par les intimées.

En absence de toute information concernant le lien entre le degré de mollesse requis d'une enduction et la capacité de l'enduction de se conformer à un microrelief (indéterminé) de la peau d'un porteur (indéterminé), la Chambre arrive à la même conclusion que la division d'opposition, notamment que l'homme du métier n'est pas en mesure de réaliser l'invention définie dans la revendication sur toute sa portée.

5.2 L'argumentaire contraire de la requérante se fonde d'une part sur l'allégation que la divulgation dans le brevet d'un mode de réalisation concret pour l'enduction, en l'occurrence l'emploi du silicone bi-composant RTV 833 mentionné au paragraphe 30, permettrait à l'homme du métier d'utiliser cette enduction comme point de départ afin d'extraire de la fiche technique correspondante (E33) les informations manquantes.

La Chambre n'est pas convaincu par cet argument parce que la seule indication d'une valeur de la dureté (mesurée sur échelle Shore 00) pour le RTV 833 dans E33 ne suffit pas à combler les lacunes. Le brevet ne contient pas d'indications concernant la prétendue relation (l'inverse) entre le degré de mollesse revendiqué et la dureté sur échelle Shore 00 reportée dans E33. La requérante n'a pas soumis de moyen de preuve suggérant que cette mesure de dureté serait nécessairement comprise par l'homme du métier comme étant l'équivalent à la caractéristique "degré de mollesse" dans le contexte d'enductions capables à se conformer à un certain degré au microrelief de la peau. E34 et D10 ne contiennent pas de renseignement supplémentaire à ce sujet.

5.3 D'autre part, la requérante a soutenu que les propriétés du microrelief de la peau et les méthodes pour sa détermination appartenaient aux connaissances générales de l'homme du métier.

Cet argument n'a pas su convaincre la Chambre car le seul moyen de preuve produit à ce propos (AGACHE) ne contient - à part une mention très générale concernant sa structure composée des plateaux séparées de vallées (ibid., 42.8.4), information contenue déjà dans le terme même "[micro]relief" - aucune information qui permettrait à l'homme du métier de remplir les lacunes identifiées (échelle pertinente, méthode de détermination, lien avec le degré de mollesse d'une enduction qui devrait s'y conformer).

5.4 De surcroît, une preuve pour son allégation que le microrelief de la peau ne variait que peu d'une partie de corps à l'autre, d'un porteur à l'autre ou avec l'âge, n'a pas été soumise par la requérante. Comme la revendication n'est pas non plus limitée à un certain domaine d'application de la bande, elle n'implique pas de limitation au regard d'un microrelief particulier pour une application correspondante - si un tel microrelief-type existait, ce qui n'a pas été prouvé non plus. Faute de connaissances des caractéristiques pertinents du microrelief, l'homme du métier ne serait alors pas non plus en mesure, à base de la dureté connue de l'enduction RTV 833 - sous l'hypothèse que la dureté indiquée dans E33 était l'équivalent du degré de mollesse revendiqué, ce que selon la Chambre est sans fondement - de sélectionner d'autres enductions.

La valeur préférée de l'épaisseur de la couche d'enduction de 0,5 mm ne permet pas non plus une conclusion au regard des propriétés pertinentes d'un microrelief de la peau.

5.5 Les résultats des essais comparatifs présentés au tableau du brevet ne sont pas de nature à suggérer une conclusion différente. Un lien particulier au degré de mollesse n'est pas identifiable dans le contexte de ce tableau; au moins la requérante n'a pas indiqué de soutien explicite à ce sujet et la Chambre d'office n'en a pas trouvé non plus. L'indication dans le tableau de la compression faible exercée par un modèle d'un bas de contention employant une bande selon l'invention ("F5001"), comparé aux spécimens de l'art antérieur, ne suffit pas à identifier le lien manquant. De même, la présentation d'un spécimen d'une bande prétendument selon l'invention au cours de la procédure orale devant la Chambre ne pouvait pas donner de renseignement supplémentaire, voire fiable à ce sujet.

6. La Chambre en conclut que le motif d'opposition selon l'article 100 b) CBE s'oppose au maintien du brevet tel que délivré.

Requêtes auxiliaires 1 et 2 - Article 13(1) RPCR 2020

7. Les deux requêtes auxiliaires ont été déposées en réponse à la notification de la Chambre indiquant son opinion préliminaire, donc après expiration du délai pour déposer le mémoire de recours. Elles constituent ainsi une modification des moyens invoqués par la requérante.

8. Leur dépôt a eu lieu le 6 décembre 2019, avant l'entrée en vigueur de la version revisée du Règlement de Procédure des Chambres de Recours (RPCR 2020) le 1**(er) janvier 2020. Cependant la décision de la Chambre dans la présente affaire a été prise lors de la procédure orale du 10 janvier 2020, donc après l'entrée en vigueur du RPCR 2020.

9. La requérante a pourtant soutenu que les dispositions de l'article 13 RPCR 2007 déterminaient l'admission de ses requêtes.

10. Afin de statuer sur l'admission dans la procédure des requêtes auxiliaires, produites incontestablement à un stade tardif de la procédure, il s'agit tout d'abord de déterminer les provisions applicables à cet état de faits.

11. L'article 25 RPCR 2020 énonce les dispositions transitoires concernant les recours en instance au moment de l'entrée en vigueur du règlement révisé comme suit :

"(1) La version révisée s'applique à tout recours qui est en instance à la date d'entrée en vigueur de la version révisée ou qui est formé après cette date, sous réserve des paragraphes suivants.

(2) L'article 12, paragraphes 4 à 6 de la version révisée ne s'applique ni aux mémoires exposant les motifs du recours déposés avant la date d'entrée en vigueur de la version révisée, ni aux réponses à ces mémoires produites en temps utile. En lieu et place, l'article 12, paragraphe 4 du règlement de procédure des chambres de recours, dans sa version en vigueur jusqu'à la date d'entrée en vigueur de la version révisée, continue de s'appliquer.

(3) Lorsque la citation à une procédure orale ou une notification de la chambre émise au titre de la règle 100, paragraphe 2 CBE a été signifiée avant la date d'entrée en vigueur de la version révisée, l'article 13, paragraphe 2 de la version révisée ne s'applique pas. En lieu et place, l'article 13 du règlement de procédure des chambres de recours, dans sa version en vigueur jusqu'à la date d'entrée en vigueur de la version révisée, continue de s'appliquer."

12. Le présent recours était en instance à la date d'entrée en vigueur du RPCR 2020, la version revisée est donc applicable en vertu de l'article 25(1) RPCR 2020.

Le paragraphe 2 de l'article 25 RPCR 2020 traite de certaines dispositions de l'article 12 RPCR 2020 qui régissent le fondement de la procédure de recours et non des modifications apportées à un stade ultérieur de la procédure de recours. Par conséquent, il n'a pas d'effet sur la décision à prendre dans le cas d'espèce.

Le paragraphe 3 de l'article 25 RPCR 2020 exclut l'application de l'article 13(2) RPCR 2020 qui régit l'admission des moyens présentés, par exemple, après la signification de la citation à la procédure orale et couvre alors le cas des présentes requêtes auxiliaires 1 et 2 soumises après la citation à la procédure orale qui, quant à elle, avait été envoyée aux parties évidemment avant l'entrée en vigueur du RPCR 2020. Pour décider alors de l'admission des ces requêtes, en lieu et place de l'article 13(2) RPCR 2020, l'article 13 RPCR 2007 continue à s'appliquer.

13. La Chambre note cependant que les dispositions transitoires prévoient l'application générale du règlement revisé (article 25(1) RPCR 2020) et excluent seulement l'application de quelques dispositions spécifiques des articles 12 et 13 revisés. L'exclusion ne concerne notamment ni les paragraphes 1 à 3 de l'article 12, ni le paragraphe 1 de l'article 13 RPCR 2020. À ce sujet il convient de noter les observations suivantes :

13.1 Dans la proposition BOAC/5/19 soumis par le Président des Chambres de recours au Conseil des chambres de recours ("BOAC", comité du Conseil d'Administration et organe compétent pour arrêter le règlement de procédure des chambres de recours), pour que ce dernier arrête la version revisée, on retrouve la note suivante (page 51) :

"Tout élément qui figure déjà au dossier avant l'entrée en vigueur de la version révisée et qui est postérieur au mémoire exposant les motifs du recours ou aux réponses au mémoire sera toutefois soumis à toutes les dispositions du nouvel article 13, paragraphe 1, y compris la version révisée de l'article 12, paragraphes 4 à 6 qui s'applique par analogie".

13.2 Ce texte est à retrouver à l'identique dans l'exposé des motifs présenté par le Président des chambres de recours au Conseil d'administration aux fins de son approbation du Règlement révisé conformément à l'article 23(4), deuxième phrase CBE (CA/3/19, page 13, point 65, dernière phrase).

13.3 La proposition de la version revisée fût ensuite approuvée par le Conseil d'administration sans modification relative à ces dispositions (CA/D 5/19; voir aussi le résumé des décisions de la 160**(e) session du Conseil d'administration, CA/58/19, 1.7).

14. La Chambre conclut dès lors que - en plus de l'article 13 RPCR 2007 selon les dispositions transitoires à l'article 25 (3) RPCR 2020 - l'article 13(1) RPCR 2020 est généralement applicable aux recours en instance et notamment au recours dans le cas présent.

La Chambre note par ailleurs que l'article 13(1) RPCR 2020, comparé à sa version de 2007, est plus détaillé au regard des conditions régissant l'admission des modifications des moyens invoqués. Cependant, la Chambre ne trouve pas de contradiction ni même d' incompatibilité entre les deux dispositions mais considère plutôt, vu aussi la jurisprudence développée au sujet des critères applicables sous article 13(1) RPCR 2007, que la version révisée codifie et cristallise la pratique établie en la matière.

15. L'article 13(1) RPCR 2020 énonce:

"Toute modification des moyens présentée par une partie après que celle-ci a déposé son mémoire exposant les motifs du recours ou sa réponse doit être justifiée par la partie et son admission est laissée à l'appréciation de la chambre.

L'article 12, paragraphes 4 à 6, s'applique mutatis mutandis.

La partie doit justifier pourquoi elle soumet la modification à ce stade de la procédure de recours.

La chambre exerce son pouvoir d'appréciation en tenant compte, entre autres, de l'état de la procédure, de la pertinence de la modification pour résoudre les questions qui ont été valablement soulevées par une autre partie dans la procédure de recours ou qui ont été soulevées par la chambre, de la question de savoir si la modification nuit au principe d'économie de la procédure, et, en cas de modification apportée à une demande de brevet ou à un brevet, de la question de savoir si la partie a démontré qu'une telle modification surmonte, de prime abord, les questions soulevées par une autre partie dans la procédure de recours ou par la chambre et qu'elle ne donne pas lieu à de nouvelles objections."

16. Il s'ensuit que, selon les dispositions applicables de l'article 13(1) RPCR 2020, la Chambre est tenue d'exercer son pouvoir d'appréciation en tenant compte, entre autres, en cas de modification apportée à un brevet, de la question de savoir si la partie a démontré qu'une telle modification surmonte, de prime abord, les questions soulevées par une autre partie dans la procédure de recours.

17. Concernant les modifications apportées à la revendication 1 selon la première requête auxiliaire, il n'a pas été argué que ces modifications pourraient modifier la conclusion au regard de l'objection cruciale s'opposant au maintien du brevet tel que délivré. D'office, la Chambre ne voit pas non plus que la définition des propriétés de tack et des modules G' et G'' permettrait à l'homme du métier de réaliser une enduction ayant le degré de mollesse requis par la revendication. Les modifications ne surmontent donc pas, de prime abord, les objections contre la requête principale.

18. Concernant les modifications apportées à la revendication 1 selon la deuxième requête auxiliaire, la requérante n'a pas réfuté l'objection soulevée par les intimées quant à la signification inconnue du terme "mastiques". Cet ingrédient intervient dans la composition d'une enduction selon les caractéristiques ajoutées à la revendication provenant de la revendication 4 telle que délivrée. En particulier, la requérante n'a pas pu expliquer la signification de ce terme qui n'appartient pas aux connaissances générales de l'homme du métier et qui n'est effectivement pas précisé dans la description; en ces circonstances la réalisation d'une enduction selon les caractéristiques ajoutées, et ainsi la réalisation d'une enduction satisfaisant au degré de mollesse requis, semble de prime abord insuffisamment exposée (article 83 CBE). Ces modifications ne surmontent donc pas non plus, de prime abord, les objections contre la requête principale.

18.1 De surcroît, et contrairement à l'allégation de la requérante, les caractéristiques ajoutées ne semblent pas définir le silicone RTV 833, mentionné au paragraphe 30 du brevet et qui avait été considéré par la division d'opposition comme le seule mode de l'invention que l'homme du métier pouvait réaliser. Les caractéristiques ajoutées spécifient plus généralement une enduction à base des composantes RTV 833A et RTV 833B, avec un mélange indéfini d'autres ingrédients, sans précision des rapports de quantité des différentes composantes. Il n'a pas été fourni de preuve et, de prime abord, il n'est pas non plus plausible que toutes ces compositions de l'enduction couverte par la revendication présenteraient toujours les mêmes propriétés, notamment au regard de leur degré de mollesse adaptée pour se conformer au microrelief de la peau.

L'argument de la requérante selon lequel l'homme du métier, qui serait le fabricant textile appliquant sans modification l'enduction vendue sous la désignation RTV 833, comprendrait que la composition de l'enduction revendiquée ne serait formée et appliquée que selon la spécification-type dans la fiche technique E33, n'a pas été soutenu par des moyens de preuve. Au contraire, et comme il a été indiquée par les intimées, la description du brevet à la page 3, lignes 54/55, suggère plutôt que les proportions et dosages des composantes de l'enduction sont variables.

18.2 Cette conclusion, que la revendication ne définit pas le bi-composant RTV 833, n'est pas en contradiction avec le point 11.8 de la décision attaquée ayant trouvé que la bande garnie d'une enduction RTV 833 pouvait être réalisée par l'homme du métier, ni avec l'argument de l'intimée 1 au point 19 de sa réponse au mémoire de recours. Selon les termes utilisés par l'intimée, la Chambre ne trouve pas que l'enduction définie à la revendication correspondrait précisément au "système bi-composant RTV 833A/B de Momentive**(TM) correspondant à la formule vendue à la date de dépôt de la demande de brevet".

18.3 Il n'est donc pas de prime abord reconnaissable que la définition générale des composantes à la revendication 1 permettrait à l'homme du métier d'exécuter l'invention dans toute son étendue (article 83 CBE), notamment au vu de l'absence de toute information concernant la réalisation d'une enduction avec le degré de mollesse requis.

18.4 Par conséquence, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation selon l'article 13(1) RPCR 2020, la Chambre n'a pas admis les requêtes auxiliaires 1 et 2 dans la procédure.

19. En absence d'une requête admissible et fondée, le recours doit être rejeté.