2.1.2 Étendue de l'exclusion prévue à la règle 28d) CBE

La règle 28d) CBE (règle 23quinquies d) CBE 1973) prévoit que les brevets européens ne seront pas délivrés pour des procédés de modification de l'identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l'homme ou l'animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés.

L'une des procédures les plus importantes non seulement eu égard à l'interprétation de la règle 23quinquies CBE 1973 mais aussi eu égard à l'art. 53a) CBE concernait un brevet qui portait, en particulier, sur des animaux transgéniques présentant une probabilité accrue de développement d'un cancer. La demande de brevet a donné lieu à deux décisions importantes des chambres de recours, à savoir la décision T 19/90 (JO 1990, 476, cf. ci-dessous), par laquelle la chambre a renvoyé l'affaire à l'instance du premier degré, et la décision T 315/03 (JO 2006, 15), par laquelle le brevet a été délivré sur la base de nouvelles requêtes.

Dans l'affaire T 315/03, la chambre, après avoir analysé le lien entre la règle 23quinquies CBE 1973 (règle 28 CBE) et l'art. 53a) CBE (cf. également présent chapitre I.B.2.), a déterminé si les conditions énoncées à la règle 23quinquies d) CBE 1973 (règle 28d) CBE) étaient réunies. Cet examen exige seulement que trois choses soient prises en compte : la souffrance des animaux, l'utilité médicale et le rapport nécessaire entre les deux eu égard aux animaux en cause. La chambre a souligné qu'il convient d'appliquer cette règle de façon à garantir que tout brevet délivré s'étende uniquement aux animaux dont les souffrances sont compensées par une utilité médicale. Le niveau de preuve requis est le même pour les souffrances des animaux et l'utilité médicale substantielle, à savoir une probabilité (voir aussi T 1262/04 du 13 juillet 2012 date: 2012-07-13).

Dans l'affaire T 1553/15, la chambre a estimé que contrairement à la souris transgénique dans l'affaire T 19/90, qui avait ouvert de nouvelles voies pour la recherche dans le domaine de l'oncologie, au prix de souffrances chez un nombre limité d'animaux, le bénéfice pour l'humanité apporté par la présente invention n'était pas de nature à contrebalancer les souffrances que les animaux devaient endurer en vue de la production de la composition pharmaceutique revendiquée. Cette nouvelle composition pharmaceutique n'ouvrait pas de nouvelles voies dans le traitement des maladies mentionnées, et les souffrances des animaux n'étaient pas limitées à un nombre donné d'animaux nécessaires pour la réalisation des essais, mais étaient au contraire omniprésentes et touchaient un nombre considérable d'animaux à chaque fois que la composition était produite. D'autres solutions pouvant se substituer à la composition pharmaceutique revendiquée étaient en outre disponibles.