2. Existence d'une invention au sens de l'art. 52(1) CBE

L'art. 52(2) CBE comporte une liste non exhaustive de "non-inventions", à savoir des éléments ou des activités qui ne peuvent être considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1. L'exclusion de la brevetabilité des éléments ou activités énumérés ne s'applique que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen concerne l'un de ces éléments ou l'une de ces activités, considéré en tant que tel (art. 52(3) CBE ; cf. également JO éd. spéc. 4/2007). L'art. 52(2) CBE couvre les objets dont la caractéristique commune est un manque substantiel de caractère technique.

L'application de l'art. 52(1) CBE pose un problème d'interprétation, étant donné qu'il n'existait pas de définition juridique ou généralement admise du terme "invention" lors de l'adoption de la Convention en 1973. L'OEB n'a entre-temps pas formulé non plus de définition explicite. L'art. 52(2) CBE n'est qu'une simple liste négative et non exhaustive de ce qui ne doit pas être considéré comme une invention au sens de l'art. 52(1) CBE. Il est clair que les États contractants n'ont pas voulu conférer un champ d'application trop étendu à cette liste d'éléments exclus de la brevetabilité, comme cela ressort de la genèse de l'art. 52(2) CBE. L'art. 52(3) CBE fait obstacle à une interprétation large de l'art. 52(2) CBE (T 154/04, JO 2008, 46, point 6 des motifs ; voir aussi G 2/12, JO 2016, A28).

La question de savoir si l'on est en présence d'une invention au sens de l'art. 52(1) CBE ne doit pas être confondue avec la question de savoir si l'invention est susceptible d'application industrielle, est nouvelle et implique une activité inventive. Dans la décision T 154/04, la chambre a fait la distinction entre la notion d'"invention", en tant que condition absolue et générale de brevetabilité, et les critères relatifs de la nouveauté et de l'activité inventive, lesquelles sont ordinairement considérées comme étant les attributs de toute invention, ainsi que l'exigence d'applicabilité industrielle.