7.2.2 Preuve de l'effet thérapeutique
Les preuves publiées ultérieurement peuvent être prises en considération, mais uniquement pour corroborer les conclusions de la demande concernant l'utilisation du ou des composés en tant que produit pharmaceutique (T 609/02, T 950/13).
Si la description contenue dans un fascicule de brevet ne donne qu'une vague indication d'une utilisation thérapeutique possible pour un composé chimique devant encore être identifié, il n'est pas possible ultérieurement d'utiliser des preuves plus détaillées pour remédier à l'insuffisance fondamentale de l'exposé d'un tel objet (T 609/02). Lorsque l'effet thérapeutique est une caractéristique technique fonctionnelle de la revendication, la demande doit montrer que le produit peut être fabriqué pour l'utilisation thérapeutique revendiquée et les éléments de preuve produits ultérieurement ne peuvent être utilisés pour remédier à une insuffisance fondamentale de l'exposé (apport de T 609/02 résumé par T 1045/13).
Se référant également à la décision T 609/02, la chambre, dans l'affaire T 433/05, a rappelé que lorsqu'une application thérapeutique faisait l'objet d'une revendication de type suisse, l'obtention de l'effet thérapeutique revendiqué était une caractéristique technique fonctionnelle de la revendication. Par conséquent, l'indication du produit à fabriquer pour l'application thérapeutique revendiquée devait être divulguée dans la demande, conformément à l'art. 83 CBE 1973 (voir également T 1685/10). Il convient toutefois de noter que conformément à la décision G 2/08 date: 2010-02-19 (JO 2010, 456), lorsque l'objet d'une revendication devient nouveau par le seul fait d'une nouvelle utilisation thérapeutique d'un médicament, ladite revendication ne peut plus prendre la forme d'une revendication dite "de type suisse", telle qu'instituée par la décision G 6/83 (JO 1985, 67). Suite à la décision T 609/02, la chambre instruisant l'affaire T 801/06 a rappelé qu'un effet thérapeutique revendiqué peut être prouvé par n'importe quel type de données dès lors qu'elles reflètent clairement et sans ambiguïté l'effet thérapeutique. Aussi le fait que les expériences menées pour le brevet n'avaient pas été réalisées avec des métastases réelles ne suffisait-il pas à lui seul pour fonder une objection d'exposé insuffisant de l'invention.
Dans l'affaire T 2571/12 (traitement de la schizophrénie au glutathion), la chambre a estimé qu'il n'existait aucune preuve, ni dans le brevet ni dans l'état de la technique disponible, d'un effet thérapeutique des précurseurs du glutathion pour aucun des troubles revendiqués, et donc le document publié ultérieurement, allégué comme corroborant un tel effet, notamment pour les troubles bipolaires, ne pouvait être pris en compte pour apprécier la suffisance de l'exposé.
Dans l'affaire T 1045/13, concernant une revendication visant une seconde utilisation médicale formulée conformément à l'art. 54 (5) CBE, la chambre a estimé que la demande telle que déposée ne donnait aucune indication sur le principe à l'origine du lien entre l'activité de l'agent pharmacologiquement actif, à savoir le NGF, et l'effet thérapeutique, à savoir le soulagement des symptômes des maladies psychologiques revendiquées. La description ne fournissait aucune information sur le mécanisme d'action du FNG. Aucune référence de base n'a été citée pour lier le NGF aux effets thérapeutiques à obtenir, et aucun test in vitro n'était fourni pour illustrer un tel effet. En l'absence totale de telles informations, les preuves expérimentales au dossier revêtaient une importance décisive. Mais les expériences dans la demande telle que déposée ne constituaient pas un exposé suffisant. En effet, les preuves expérimentales consistaient en onze exemples relatifs à diverses maladies, mais ne couvraient pas toutes les maladies définies dans la revendication 1 ; chaque exemple ne concernait qu'un seul patient, contrairement à la pratique courante permettant une analyse statistique des résultats. En l'absence de groupe témoin, les effets placebo ne pouvaient pas non plus être exclus. Les preuves publiées ultérieurement peuvent être prises en considération, mais uniquement pour corroborer les constats de la demande de brevet. Les preuves publiées ultérieurement ne pouvaient pas établir par elles-mêmes la suffisance de l'exposé. Elles n'avaient donc pas à être prises en compte. Pour que l'exposé de l'invention soit suffisant, il n'est pas pertinent de savoir ce que l'intimé (titulaire du brevet) savait, mais ce qu'il a décidé de ne pas divulguer.