9.3. Objection d'insuffisance de l'exposé rejetée – exemples

Selon la jurisprudence constante des chambres de recours, la constatation d'insuffisance de l'exposé doit être fondée sur la formulation de sérieuses réserves, étayées par des faits vérifiables. Les faits avancés par la division d'examen dans l'affaire T 1020/11 ex parte pour justifier une conclusion d'insuffisance de l'exposé étaient basés sur un problème potentiel pouvant survenir entre plusieurs antigènes combinés. Toutefois, aucun fait véritable ne démontrait en l'espèce que l'interférence constituait un problème. En l'absence de tels faits vérifiables et pertinents en l'espèce, la chambre n'a pas jugé convaincante l'objection d'insuffisance de l'exposé (voir aussi l'affaire inter partes T 872/13 (composition pharmaceutique) – l'opposant avait décrit un nombre de difficultés que l'homme du métier pouvait rencontrer mais n'avait présenté aucun doute sérieux étayé par des faits vérifiables – dans cette affaire l'homme du métier était à même de modifier la méthode de l'exemple 8 afin d'obtenir le résultat désiré – modifications de routine).

La décision T 1437/07 (toxine botulique pour traiter de légers spasmes musculaires) concernait l'objection selon laquelle l'effet thérapeutique ne pouvait vraisemblablement pas être atteint car le traitement divulgué dans l'exemple 9 n'avait pas été réellement exécuté. La chambre s'est notamment référée à la règle 42(1)(e) CBE selon laquelle même la présence d'un exemple n'était pas obligatoire. Par conséquent, le seul fait pour un brevet d'exposer un effet qui n'a pas été obtenu en réalité – en l'absence d'une preuve convaincante démontrant que l'effet ne peut pas être obtenu – n'est pas un motif pour la chambre de douter que l'effet puisse être obtenu. La chambre a rejeté l'objection.

Comme preuve de l'impossibilité d'exécuter l'invention, les chambres de recours exigent que l'invention ne puisse pas être reproduite même lorsque les conditions spécifiées dans les exemples sont respectées. Cette condition n'est pas remplie lorsque l'opposant reproduit le procédé breveté dans des conditions qui sont certes couvertes par la revendication 1, mais qui diffèrent à maints égards de celles appliquées dans les exemples du brevet contesté (T 665/90).

Dans la décision T 740/90, il a été considéré que c'est seulement sur la base des exemples cités que l'on doit chercher à reproduire le procédé. C'est ainsi qu'il ne suffit pas de contester la reproductibilité en s'appuyant sur des essais en laboratoire lorsque, dans le brevet, un procédé industriel de fermentation est décrit comme unique exemple de réalisation. L'exposé de l'invention a également été jugé suffisant dans un cas où l'opposant n'avait pas été en mesure de prouver le contraire du fait qu'il avait uniquement utilisé des équivalents des surfactants indiqués dans le brevet (T 406/91).

La décision T 1712/09 juge que l'opposante n'avait en l'espèce pas satisfait à la charge de la preuve de la non-reproductibilité de la méthode de mesure des paramètres, les tests réalisés dans les rapports expérimentaux n'avaient pas été mis en œuvre conformément aux instructions données par le brevet, puisqu'ils faisaient appel à des appareillages de mesures différents de ceux du brevet. La chambre a constaté qu'aucun effort n'avait été entrepris pour reproduire l'invention, condition première des art. 100(b) et 83 CBE (aucune tentative de calibrage). La chambre s'est référée aux décisions T 815/07 (exigence de valeurs cohérentes ("consistent values")) ainsi que T 1062/98 et T 485/00 (possibilité de calibrer la méthode de détermination des paramètres litigieux). La décision T 548/13 estime que la jurisprudence en matière de paramètres, dont T 815/07, ne s'appliquait pas en ce qu'il ne s'agissait pas dans l'affaire T 548/13 d'un paramètre quantitatif.

La décision T 45/09 illustre également un cas où les conditions des tests produits par l'opposant étaient mises en cause –car utilisant un produit commercialisé- notamment parce que les propriétés d'un produit commercialisé à un instant T1 ne sont pas nécessairement identiques à celles du produit de même dénomination commerciale mis sur le marché à l'instant T2, et qu'il n'était pas établi en l'espèce que ce fut le cas, La chambre évoque aussi la question de calibrer la méthode de mesure. Elle conclut que l'opposant n'a pas démontré la non-reproductibilité de la méthode de mesure du paramètre et donc a fortiori le défaut d'exposé de l'invention, alors que cette charge de la preuve lui incombait et qu'il était en mesure de rapporter cette preuve en tentant de reproduire la méthode en cause sur au moins l'une des silices conformes à l'invention revendiquée.

Dans l'affaire T 378/11 (taille des particules), les valeurs divulguées dans la revendication 1 concernaient la taille moyenne de particules. Aucune preuve n'était apportée par les requérants (opposants) selon laquelle l'absence de précisions quant au type exact de taille moyenne des particules empêchait l'homme du métier d'exécuter l'invention. La chambre a conclu que pour préparer une composition selon l'invention, l'homme du métier pouvait sélectionner les valeurs moyennes comprises dans une plage allant de 10 à 500 mym. La question de savoir si l'utilisation de deux types de valeurs moyennes conduirait à des résultats différents était une question de clarté plutôt que de suffisance de l'exposé.

Dans l'affaire T 1089/15, la chambre a rappelé la jurisprudence établie concernant une objection qui peut prospérer (p. ex. T 19/90, JO 1990, 476, point 3.3 des motifs) et a indiqué que le requérant (opposant) n'avait produit aucun moyen de preuve à l'appui de ses arguments, qu'il avait fondés sur de simples allégations. De plus, lors de la procédure orale, le requérant avait simplement fait référence à ses moyens écrits et ainsi choisi de ne pas présenter de contre-arguments concernant la position exprimée par la chambre dans la notification (art. 15(1) RPCR) envoyée en préparation de la procédure orale.