B. Verfahren vor der Großen Beschwerdekammer

Catchword: 

Decision G 1/21 cannot be read as restricting the possibility of summoning for oral proceedings by videoconference contrary to the will of one of the parties only in the case of a general emergency. G 1/21 does not exclude that there are other circumstances specific to a case that justify the decision not to hold the oral proceedings in person.

Catchword: 

1. "Proceedings" to be re-opened under Article 112a(5) EPC following an allowable petition are limited to rectifying the defect found according to the review decision. The present proceedings as re-opened by the Enlarged Board in R 3/22 are thus not the appeal proceedings, but "ancillary proceedings" with the limited purpose to decide on the request for correction of the withdrawal of the appeal (see point 2 of the Reasons).  2. Rule 139 EPC is applicable only if proceedings before the EPO for some other purpose are pending when the request for correction is received by the EPO. The request for correction is inadmissible if received when no such proceedings are pending (see point 3 of the Reasons).  3. A patent application subject to the examining division's refusal, which is in turn subject to an appeal that has been withdrawn, is not "pending" within the meaning of Rule 36(1) EPC (see point 4 of the Reasons).

Catchword: 

- Binding effect of a referring decision (see Reasons, points 9 to 9.4.5)
- Interpretation of order no. 2 of G 2/21 (see Reasons, points 10 to 11.14, in particular points 11.10 and 11.14)
- Submissions based on earlier decisions of the boards of appeal
- admittance into the appeal proceedings (see Reasons, points 32 to 32.4, in particular point 32.3)

Catchword:

In a situation such as the present case - where the board does not react in a recognisable and explicit manner to an intended objection under Rule 106 EPC - a diligent party should normally insist on a discernible response from the board. Failure to do so will leave the party with an indication that weighs against its case (Reasons 16).

Catchword:

Artikel 113(1) EPÜ verlangt, dass die Kammer Vorbringen eines Beteiligten in der Sache berücksichtigt hat, d.h. - erstens, dass sie das Vorbringen eines Beteiligten zur Kenntnis genommen und - zweitens dieses Vorbringen erwogen hat, d.h. geprüft hat, ob es relevant und ggf. richtig ist. Es wird vermutet, dass eine Kammer das Vorbringen eines Beteiligten in der Sache berücksichtigt hat, welches sie in den Entscheidungsgründen nicht behandelt hat. Denn dann ist anzunehmen, dass es aus ihrer Sicht nicht relevant war. Diese Vermutung kann widerlegt sein, wenn Anzeichen für eine Nicht-Berücksichtigung vorliegen, z.B. wenn eine Kammer in den Entscheidungsgründen das Vorbringen eines Beteiligten nicht behandelt, welches objektiv betrachtet entscheidend für den Ausgang des Falles ist, oder derartiges Vorbringen von der Hand weist, ohne es zuvor auf seine Richtigkeit zu überprüfen. (Siehe Nr. 3.2.1.1; Weiterführung von R 8/15, R 10/18 und R 6/20) Der Charakter eines Vorbringens als objektiv betrachtet entscheidend für den Ausgang des Falles muss sich aufdrängen. Das folgt daraus, dass das Überprüfungsverfahren nach Artikel 112a EPÜ grundsätzlich nicht der Überprüfung des materiellen Rechts dient, weswegen Ausnahmen von diesem Grundsatz nur unter strengen Voraussetzungen zuzulassen sind. (Siehe Nr. 3.2.1.2)

Catchword:

1. The Enlarged Board of Appeal affirms its previous decisions R 8/15 and R 10/18. 2. Catchword 1, second paragraph, of R 10/18 reading: "Article 113(1) EPC is infringed if the board does not address submissions that, in its view, are relevant for the decision in a manner adequate to show that the parties were heard on them, i.e. that the board substantively considered those submissions..." is complemented as follows: the requirement that "the Board substantively considered those submissions" should be given the meaning that "the Board considered the contents of those submissions", with this consideration comprising matters - pertaining to admittance of facts, evidence and requests, and/or - relating to substantive law, i.e. the merits of a case. (See Reasons, point 2). 3. Article 12(4) RPBA 2007 is in line with Articles 114(1) and 113(1) EPC. (See Reasons, point 3.2.2(a) in fine.)

Zusammenfassung

Der Antrag auf Überprüfung in R 12/22 wurde darauf gestützt, dass die angefochtene Entscheidung in mehrfacher Hinsicht mit einem schwerwiegenden Verfahrensmangel behaftet sei, und – ebenfalls in mehrfacher Hinsicht – ein schwerwiegender Verstoß gegen Art. 113 EPÜ vorliege.

Die Große Beschwerdekammer (GBK) erörterte zunächst, dass ein Verstoß gegen die Begründungspflicht nach R. 102 g) EPÜ nicht von Art. 112a (2) d) EPÜ erfasst sei. Sie verwies auf die in R 10/18 und R 10/20 dargelegten Grundsätze zum Umfang der Begründungspflicht. Die von der Antragstellerin zitierte Aussage aus der Kommentarliteratur, das Korrelat zum Äußerungsrecht nach Art. 113 (1) EPÜ bilde die Pflicht, die Entscheidungen zu begründen, müsse im Einklang mit diesen Grundsätzen stehen. Eine Behandlung des Geäußerten in den Entscheidungsgründen sei nur unter den in R 10/18 und R 10/20 dargelegten Voraussetzungen vom Recht auf rechtliches Gehör gefordert. Hingegen beinhalte das Recht auf rechtliches Gehör neben dem Äußerungsrecht das Recht auf Berücksichtigung des Geäußerten. Wenn ein Schlagwort zur Charakterisierung dieser Beziehung als nützlich empfunden werden sollte, dann würde sich der Kammer zufolge der Begriff "Korrelat" hier eignen.

Zu den geltend gemachten Verfahrensmängeln gemäß Art. 112a (2) d) EPÜ, stellte die GBK fest, dass die Antragstellerin sich weder auf das Übergehen eines Antrags auf mündliche Verhandlung (R. 104 a) EPÜ) noch eines sonstigen relevanten Antrags im Verfahren (R. 104 b) EPÜ) berufen hatte, weshalb der Überprüfungsantrag diesbezüglich für unbegründet befunden wurde.

Zu den geltend gemachten Verfahrensmängeln gemäß Art. 112a (2) c) EPÜ, befand die GBK unter anderem Folgendes:

G 1/21 habe klargestellt, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Form einer Videokonferenz grundsätzlich keinen Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör bedeute. Die Auffassung der Antragstellerin, eine nur theoretische Möglichkeit verschlechterter Kommunikation und Austauschmöglichkeit stelle bereits einen Verstoß gegen Art. 113 (1) EPÜ dar, stehe in diametralem Gegensatz zu G 1/21. In Bezug auf Art. 15a VOBK betonte die GBK, dass eine unzutreffende Ermessensausübung zugunsten der Durchführung einer mündlichen Verhandlung als Videokonferenz mangels Einfluss auf das Recht auf rechtliches Gehör keinen Verstoß gegen dieses Recht begründen könne, wenn ein konkreter praktischer Mangel weder behauptet noch ersichtlich sei.

In Bezug auf die beanstandete Zulassung des Vortrags einer Begleitperson stellte die GBK klar, dass es auf einen abstrakten Verstoß gegen die in G 4/95 aufgestellten Zulassungsvoraussetzungen bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Recht auf rechtliches Gehör nicht ankommen könne. Denn letzteres Recht beziehe sich auf die Möglichkeit, auf den Inhalt konkreter Äußerungen angemessen reagieren zu können, nicht auf das Recht, diesen Inhalt durch eine zum umfassenden Vortrag berechtigte und von einem zugelassenen Vertreter hierbei beaufsichtigte Begleitperson präsentiert zu bekommen.

In Bezug auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 113 EPÜ infolge der kurzfristigen Umbesetzung der zuständigen Beschwerdekammer stellte die GBK unter anderem fest, dass aus dem Recht auf rechtliches Gehör kein Recht eines Beteiligten auf einen Nachweis folge, dass ein Kammermitglied ausreichend vorbereitet ist, weder im Falle einer kurzfristigen Einwechslung noch generell. Denn die Ausübung eines solchen Rechts würde gegen die Unabhängigkeit des betroffenen Beschwerdekammermitglieds verstoßen.

Zu dem geltend gemachten Verstoß gegen Art. 113 EPÜ infolge einer "fehlerhaften und widersprüchlichen Beurteilung" des streitpatentgemäßen Gegenstands, stellte die GBK klar, dass dies nur dann beanstandet werden könnte, wenn die Widersprüche gleichbedeutend damit wären, dass die Kammer das Vorbingen in den Entscheidungsgründen nicht behandelt hätte und dieses objektiv betrachtet entscheidend für den Ausgang des Falles gewesen wäre. Dass die widersprüchliche Begründung gleichbedeutend mit einer Nicht-Begründung ist, müsse sich aufdrängen.

Der Antrag auf Überprüfung wurde folglich als offensichtlich unbegründet verworfen.

Zusammenfassung

In T 1690/22 wendete sich die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) mit ihrer ersten Rüge gemäß R. 106 EPÜ gegen die Nichtzulassung der Hilfsanträge 1 bis 3 als schweren Verfahrensfehler in Gestalt einer Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie sei in ihren grundlegenden Rechten beschnitten worden, sich gegen die Einspruchsgründe zur Wehr zu setzen. Sie gab auch an, dass die Nichtzulassung der Hilfsanträge nicht durch das Übereinkommen oder die Verfahrensordnung gestützt sei.

Die Beschwerdekammer stellte zunächst klar, dass die Nichtzulassung als solche keinen wesentlichen Verfahrensfehler darstelle. Sie erklärte sodann, dass ein Verfahrensfehler im Sinne von Art. 112a (2) c) EPÜ in Gestalt einer Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 113 (1) EPÜ, wie von der Beschwerdegegnerin gerügt, nicht ersichtlich sei. Die Entscheidung über die Nichtzulassung sei auf das Übereinkommen und die geltende Verfahrensordnung gestützt und folge einer langjährigen als gefestigt zu erachtenden Rechtsprechung. Allein der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin zu dieser Rechtsanwendung "ausdrücklich" eine gegenteilige Auffassung vertritt, könne jedenfalls keinen schwerwiegenden Verfahrensfehler, respektive keine Gehörsverletzung, begründen.

Zu dem strittigen Punkt der Substantiierung und der Zulassung der Hilfsanträge 1 bis 3 habe die Beschwerdegegnerin von den ihr jeweils gebotenen Möglichkeiten, sich zu äußern, ausgiebig Gebrauch gemacht. Die Kammer sei unter Berücksichtigung der von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente zu der Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Art. 12 (3) VOBK und zu der nachfolgenden Ermessensbeurteilung im Rahmen des Art. 12 (5) VOBK gelangt. Das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin sei insoweit gewahrt worden. Ein schwerwiegender Verstoß gegen Art. 113 (1) EPÜ im Sinne von Art. 112a (2) c) EPÜ war daher für die Kammer nicht ersichtlich.

Mit einer zweiten Rüge hatte die Beschwerdegegnerin vorgebracht, dass sie ihre erste Rüge zur Nichtzulassung der Hilfsanträge 1 bis 3 nicht schriftlich vorzulegen brauche und die Aufforderung der Kammer zur Vorlage einer schriftlichen Rüge daher einen wesentlichen Verfahrensmangel darstelle. Die Kammer stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin nicht erklärt hatte, welcher der in Art. 112a (2) a) bis d) und R. 104 EPÜ abschließend normierten Gründe für einen Überprüfungsantrag geltend gemacht werden sollte. Der Kammer zufolge war es ebenso wenig ersichtlich, dass einer dieser Gründe hier einschlägig sein könnte.

Die Kammer erinnerte daran, dass es der Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit nach R. 106 EPÜ ist, der Kammer die Möglichkeit zu geben, unmittelbar und angemessen zu reagieren. Daher muss eine Rüge nach R. 106 EPÜ eindeutig erkennen lassen, welche der in Art. 112a (2) a) bis d) und R. 104 EPÜ aufgeführten Mängel geltend gemacht werden sollen (ständige Rechtsprechung der Beschwerdekammern, siehe z.B. R 4/08).

Gerade vor dem Hintergrund dieses Zwecks der Rügeobliegenheit war die Kammer der Auffassung, dass die schriftliche Einreichung einer Rüge einer Praxis entspreche, die es ermögliche, den Umfang dieser Rüge klar zu bestimmen. Es schriftlich oder nur mündlich zu tun, ändere nichts an der Substanz der erhobenen Rüge. Die schriftliche Vorlage des Gegenstands einer Rüge ermögliche es jedoch, für die Kammer und die Beteiligten nachvollziehbar festzuhalten, worüber die Kammer zu entscheiden hatte, und sicherzustellen, dass in einem möglichen Überprüfungsverfahren keine Unsicherheiten über die von der rügenden Beteiligten beabsichtigte Formulierung der Rüge bestehen.

Die Kammer ergänzte hierzu, dass zum wesentlichen Gang der mündlichen Verhandlung, der nach R. 124 (1) EPÜ in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen ist, der Umstand als solcher gehören könne, dass eine Rüge nach R. 106 EPÜ erhoben wurde, nicht aber die dazu von der jeweiligen Beteiligten vorgebrachten und für die Zulässigkeit der Rüge erforderlichen Gründe und Argumente. Vielmehr sei es Sache der Beteiligten, Erklärungen und Begründungen zu ihren Anträgen schriftlich einzureichen.

Es war für die Kammer vorliegend nicht erkennbar, worin in der Aufforderung zur schriftlichen Formulierung der Rüge ein möglicher Verstoß gegen Art. 113 (1) EPÜ liegen sollte. Die erste und zweite Rüge der Beschwerdegegnerin wurden folglich zurückgewiesen.

Zusammenfassung

In T 439/22 the interpretation of the term "gathered sheet" in claim 1 was decisive to assess novelty. In particular, the prior-art document D1 disclosed – in addition to all other features of the claim – a tobacco sheet spirally wound. The board stated that a skilled person in the current technical field would understand the term "gathered sheet", when read in isolation, as defining a sheet folded along lines to occupy a tridimensional space. Accordingly, when assigning this usual meaning to the term, the subject-matter of claim 1 would have to be regarded as novel. However, if the same term was read in a broader but still technically meaningful manner in view of the definition in paragraph [0035] of the description, the subject-matter of claim 1 would lack novelty. Said paragraph [0035] establishes that "the term "gathered" denotes that the sheet of tobacco material is convoluted, folded, or otherwise compressed or constricted substantially transversely to the cylindrical axis of the rod."

The board examined the case law of the boards and concluded that it was divergent on the following questions, which were all decisive for the case in hand:

- legal basis for construing patent claims

- whether it is a prerequisite for taking the figures and description into account when construing a patent claim, that the claim wording, when read in isolation, be found to be unclear or ambiguous

- extent to which a patent can serve as its own dictionary

According to the board, a decision of the Enlarged Board of Appeal was also required because a point of law of fundamental importance had arisen, since claim construction by the EPO had to be seen within the greater context of the patent protection system as a whole. To provide an overview on claim interpretation in validity and enforcement proceedings, the board took into account decisions of national courts in France, Germany and United Kingdom as well as two recent decisions of the Court of Appeal of the Unified Patent Court (Nanostring v 10x Genomics, UPC CoA 335/2023, App 576355/2023 of 26 February 2024; VusionGroup v Hanshow (APL 8/2024, ORD 17447/2024) of 13 May 2024).

The board concluded that, in order to come to a decision in the case at hand, three questions first had to be answered, both to ensure the uniform application of the law and because a point of law of fundamental importance had arisen. The board thus referred the following questions to the Enlarged Board (referral pending under G 1/24 – Heated aerosol):

1. Is Art. 69(1), second sentence EPC and Art. 1 of the Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC to be applied to the interpretation of patent claims when assessing the patentability of an invention under Art. 52 to 57 EPC? [see points 3.2, 4.2 and 6.1 of the Reasons]

2. May the description and figures be consulted when interpreting the claims to assess patentability and, if so, may this be done generally or only if the person skilled in the art finds a claim to be unclear or ambiguous when read in isolation? [see points 3.3, 4.3 and 6.2 of the Reasons]

3. May a definition or similar information on a term used in the claims which is explicitly given in the description be disregarded when interpreting the claims to assess patentability and, if so, under what conditions? [see points 3.4, 4.4 and 6.3 of the Reasons]

Zusammenfassung

Der Überprüfungsantrag in R 5/23 war gegen die Zwischenentscheidung T 2078/17 vom 7. Februar 2023 gerichtet, mit der die Beschwerdekammer (in der Besetzung nach Art. 24 (4) EPÜ) einen gegen ihre drei Mitglieder gerichteten Ablehnungsantrag wegen Besorgnis der Befangenheit als unzulässig zurückgewiesen hatte.

Die Große Beschwerdekammer (GBK) befand, dass diese Entscheidung jedoch, auch wenn sie als schriftlich begründete Zwischenentscheidung in formeller Form ergangen war, nicht Gegenstand eines Überprüfungsverfahrens nach Art. 112a EPÜ sein könne.

Sie verwies unter anderem darauf, dass die Rechtsfolge eines erfolgreichen Antrags auf Überprüfung gemäß Art. 112a (5) EPÜ die Aufhebung der Entscheidung und die "Wiederaufnahme des Verfahrens vor den Beschwerdekammern" ist. Ferner präzisiere R. 108 (3) EPÜ weiter, dass im Falle eines begründeten Überprüfungsantrags die GBK die "Wiedereröffnung des Verfahrens vor der nach R. 12b (4) EPÜ zuständigen Beschwerdekammer" anordnet. Eine "Wiederaufnahme des Verfahrens" oder "Wiedereröffnung des Verfahrens" setze voraus, dass es sich bei der zu überprüfenden Entscheidung um eine Entscheidung handele, die ein Verfahren abgeschlossen hat. Die GBK kam folglich zu dem Schluss, dass das Überprüfungsverfahren nach Art. 112a EPÜ gemäß der Ausgestaltung der maßgeblichen Vorschriften jedenfalls keine Entscheidungen betreffe, mit denen ein Verfahren vor einer Beschwerdekammer dem Betroffenen gegenüber nicht abgeschlossen wird.

Ferner stellte die GBK fest, dass den Travaux préparatoires zur EPÜ-Revision 2000, deren Ziel es war diesen neuen Rechtsbehelf einzuführen, auch nur zu entnehmen sei, dass die Überprüfung von verfahrensabschließenden Entscheidungen beabsichtigt gewesen sei.

In Bezug auf den von der Antragstellerin geltend gemachten Verstoß gegen Art. 113 (1) EPÜ erinnerte die GBK daran, dass ein solcher Verstoß nach der ständigen Rechtsprechung nur dann als schwerwiegend i.S.v. Art. 112a (2) c) EPÜ anzusehen ist, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Verstoß und der das Beschwerdeverfahren abschließenden Entscheidung besteht (s. z. B. R 1/08). In vorliegendem Fall, wo noch keine verfahrensabschließende Entscheidung getroffen sei, könne kein solcher, notwendiger Kausalzusammenhang bestehen.

Ferner äußerte sich die GBK zu ihrer im vorliegenden Fall vorgebrachten Schlussfolgerung, dass das Überprüfungsverfahren gemäß der Ausgestaltung der maßgeblichen Vorschriften jedenfalls keine Entscheidung betrifft, mit der ein Verfahren vor einer Beschwerdekammer dem Betroffenen gegenüber nicht abgeschlossen wird. Dieser Schlussfolgerung stünde nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung die Möglichkeit eingeräumt wurde, einen Überprüfungsantrag auf einen selbständigen Teil der Entscheidung zu beschränken und eine zu überprüfende Entscheidung gegebenenfalls nur teilweise aufzuheben (s. z. B. R 19/12). Auch die Rechtsprechung, die Überprüfungsanträge gegen Entscheidungen zulässt, auch wenn sie nicht in formeller Form getroffen wurden, die aber über die Beendigung des Beschwerdeverfahrens befinden (R 3/22), stünde dieser Schlussfolgerung nicht entgegen.

Die GBK fasste zusammen, dass die Zwischenentscheidung vom 7. Februar 2023 weder das Verfahren abschließe, mit welchem die Ersatzkammer befasst ist, d.h. das Verfahren zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag nach Art. 24 EPÜ, noch das Beschwerdeverfahren insgesamt oder gegenüber einem Beteiligten. Eine "Wiederaufnahme" bzw. "Wiedereröffnung des Verfahrens" i.S.v. Art. 112a (5) bzw. R. 108 (3) EPÜ sei daher nicht möglich. Es sei im vorliegenden Fall lediglich ein Einwand der Antragstellerin mittels einer Zwischenentscheidung in formeller Form ohne Auswirkung auf ihre Verfahrensbeteiligung im laufenden Verfahren vor der Beschwerdekammer zurückgewiesen worden. Die Zwischenentscheidung vom 7. Februar 2023 könne daher nicht Gegenstand eines Überprüfungsverfahrens gemäß Art. 112a (1) EPÜ sein. Der gegen sie gerichtete Überprüfungsantrag wurde folglich als offensichtlich unzulässig verworfen.

Zusammenfassung

In R 8/19 the petitioner (opponent 1) claimed that its right to be heard had been fundamentally violated. It had allegedly only learnt from the written reasons of the decision that, when acknowledging inventive step with respect to auxiliary request 1, the board had redefined the objective technical problem; and the board had allegedly done this in a completely unexpected manner. The petitioner argued that unless an opponent knew how the problem was being defined, it was impossible to present arguments on inventive step.

First of all, the Enlarged Board of Appeal (EBA) recalled that decisions of a board of appeal may only be based on grounds or evidence on which the parties have had an opportunity to present their comments (Art. 113(1) EPC) and a party must not be taken by surprise by the reasons for the decision referring to unknown grounds or evidence. The right to be heard is observed if a party has had the opportunity to comment on the decisive considerations and the relevant passages of the prior art on which a decision is based (see e.g. R 16/13). On the other hand, the board must be able to draw its own conclusion from the discussion of the grounds put forward (R 8/13, R 16/13). Thus, the right to be heard does not go so far as to impose an obligation on a board to disclose to the parties, in advance, how and why, on the basis of the decisive issues under discussion – or at least those foreseeable as the core of the discussion – it will come to its conclusion. This is part of the reasoning given in the written decision (R 1/08, R 15/12, R 16/13).

In the present case, a cornerstone of the board's inventive step reasoning with respect to claim 1 of auxiliary request 1 was the construction of the objective problem to be solved by the claimed subject-matter. While not following the proprietor's and petitioner's views, the board had considered that the objective problem solved was the provision of a pharmaceutical formulation with a zero order release profile.

According to the EBA, whether the board's reliance on an objective problem that had never been mentioned to the petitioner amounted to a fundamental violation of the right to be heard could not generally be answered in the affirmative. The EBA argued that the right to be heard in the context of the problem-solution approach meant that there should normally have been a discussion on the relevant prior art, the differences between the prior art and the claimed invention, and the technical relevance of these differences. Within the framework of what had been addressed in the course of these discussions, the deciding organ should be free to apply the problem-solution approach as it sees fit, and even identify an objective problem that had not been explicitly spelled out as such during the proceedings. In any case, the objective problem eventually used in the reasoning had to be based on technical effects (or the lack of any) and the features of the invention causally linked to such effects, upon which the parties had had an opportunity to comment.

With respect to auxiliary request 1 and the board's decision on inventive step, which had given rise to the petition, the EBA concluded that the board had based its decision only on grounds that had been objectively foreseeable by the parties, in view of their submissions and the board's statements during the appeal proceedings.

The EBA reasoned that during the entire proceedings leading to the decision under review, the zero order release profile – the provision of which had been eventually adopted by the board as the objective technical problem – had been discussed, either as a quality of the erosion matrix or as a feature that was desirable per se. According to the file, the discussion on the main request had covered the zero order release profile in connection with the disputed distinguishing feature, the erosion matrix. Not only the problem eventually used in the context of auxiliary request 1 (to achieve a zero order release profile) but also the solution (the use of a water-soluble polymer) had been explicitly discussed in the context of the main request. The EBA held that the facts and evidence underlying the board's decision on auxiliary request 1 had been discussed in a way that had given the petitioner sufficient opportunities to be heard.

The EBA concluded that no fundamental violation of Art. 113 EPC had occurred, since the parties had had the opportunity to comment upon the grounds and evidence on which the decision under review was based, in particular, on the additional limiting feature of auxiliary request 1 and the technical effect eventually used by the board in its application of the problem-solution approach.