T 0099/85 (Agent de diagnostic) 23-10-1986
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1. Si un document ne contient aucune indication sur la taille de particules (c'est-à-dire, en l'occurrence, sur la taille des particules d'un agent de charge dans un film), il ne peut en tout état de cause y avoir divulgation implicite d'un ordre grandeur déterminé si les connaissances générales de l'homme du métier permettent de conclure qu'il est également possible d'utiliser pour remplir la fonction connue (c'est-à-dire pour servir d'agent de charge, en l'occurrence), des particules dont la taille se situe nettement en dehors de cette plage.
2. Pour apprécier l'activité inventive, il convient de poser le problème de manière objective, en veillant à ne pas anticiper en partie sur la solution (cf. la décision T 229/85, JO OEB/1987,237).
3. Il n'y a pas lieu d'exiger d'office dans la procédure d'opposition une modification du texte d'une revendication, au seul motif qu'une caractéristique au préambule de cette revendication, présentée en deux parties, n'est pas comprise dans l'état de la technique (règle 29(1)(a) CBE).
Nouveauté implicite
Formulation du problème
Limitation au cours de la procédure d'opposition
I. L'intimée est titulaire du brevet européen n° 0 016 387 (n° de dépôt : 80 101 187.5), comportant deux revendications. La date de dépôt est le 8 mars 1980.
La revendication 1 s'énonce comme suit* :
"1. Agent de diagnostic pour la mise en évidence de composés constitutifs de liquides comprenant un film résistant aux liquides, fabriqué à partir d'une dispersion aqueuse de matières synthétiques organiques filmogènes et à laquelle sont mélangés les réactifs nécessaires à la mise en évidence ainsi que des agents de charge sous la forme de particules minérales et organiques insolubles dont la taille est comprise entre 0,2 et 20 µm, caractérisé en ce que pour rendre le film accessible aux composés constitutifs dont le poids moléculaire est supérieur à 50 000 ainsi qu'aux composés constitutifs se trouvant sous la forme d'ingrédients corpusculaires, le rapport en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques est compris entre 2:1 et 20:1".
La revendication 2 dépend de la revendication 1.
II. Une opposition au brevet délivré formée par la requérante a été rejetée par décision de la Division d'opposition, dont le texte a été envoyé à la requérante le 22 janvier 1985.
III. Celle-ci a formé le 21 mars 1985 un recours à l'encontre de cette décision ; elle a simultanément acquitté la taxe de recours et produit un mémoire exposant les motifs du recours.
IV. Lors de la procédure orale qui s'est tenue le 23 octobre 1986, la requérante a sollicité l'annulation de la décision attaquée et la révocation du brevet européen n° 0 016 387, en faisant valoir essentiellement les arguments suivants :
a) eu égard à la décision T 198/84 rendue au sujet d'un recours, l'objet de la revendication 1 sur la base de laquelle a été délivré le brevet n'est plus nouveau par rapport à l'exposé figurant dans le document DE-A-1 598 153. De toute façon, l'indication dans la partie caractérisante de cette revendication de la fonction prévue "pour rendre ... accessible ..." n'est pas une caractéristique propre à l'agent revendiqué. Certes les plages prévues pour la taille des particules et le rapport en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques ne sont pas indiquées expressément dans ce document, mais pour l'homme du métier, elles font partie de son contenu, car il s'agit de plages absolument classiques. Toutes les autres caractéristiques de la revendication 1 se déduisent directement dudit document.
b) Par ailleurs, compte tenu du document en question et du problème qui y est posé, à savoir pratiquer dans la couche des ouvertures ou des pores, il ne peut être considéré que le fait d'utiliser comme agent de charge des particules de la taille revendiquée, dans le rapport en poids revendiqué, implique une activité inventive. Il va de soi de toute façon qu'il est nécessaire de pratiquer des ouvertures, car sinon aucun contact n'est possible entre le réactif et l'analyte. La solution revendiquée est évidente, car d'une part le document cité mentionne l'introduction d'agents de charge, et d'autre part, la réalisation de pores dans des films de matière synthétique au moyen d'agents de charge est largement connue, comme le montrent par exemple les documents GB-A-1 316 671, US-A-3 844 865, 3 992 158 et 4 144 306. Le document US-A-4 144 306 en particulier a déjà fait connaître l'utilisation d'un agent de charge (TiO2) dans la couche de réactif d'un agent de diagnostic, en une quantité telle que le rapport en poids avec la quantité de matières synthétiques utilisée se situe dans la plage revendiquée. En outre, ce document a également fait connaître l'utilisation d'agents de charge dans des couches de réactif pour analytes de masse moléculaire élevée (par exemple l'alpha-amylase). La plage étendue revendiquée en ce qui concerne la taille des particules ne sort pas du cadre de ce qui est généralement classique pour des particules d'agent de charge.
V. L'intimée (titulaire du brevet) a conclu
1. au rejet du recours (requête principale)
2. au maintien du brevet dans le texte proposé par courrier du 19 septembre 1986, reçu le 23 septembre 1986, à ceci près qu'elle demande à ajouter à la ligne 6 de la revendication, après "minérales", "et organiques" (requête subsidiaire I)
3. au maintien du brevet sans modification ou avec la modification sollicitée selon la requête subsidiaire I, avec insertion du complément apporté à la description le 23 septembre 1986 (requête subsidiaire II).
A cet effet, elle a fait valoir pour l'essentiel les arguments suivants :
a) il ne doit pas être considéré que le problème consiste à pratiquer des pores ou des ouvertures dans l'agent de diagnostic connu selon le document DE-A-1 598 153, car tout au contraire ceci constitue déjà un élément de solution. Il faut bien voir que le problème qui se pose, à partir du document cité, c'est de rendre, d'une manière aussi simple que possible, l'agent connu également utilisable pour l'analyse de constituants à haut poids moléculaire. Il n'était pas évident de pratiquer pour cela des ouvertures, car il existait également d'autres possibilités, comme par exemple la sélection de matières synthétiques filmogènes particulières ou l'utilisation de matières synthétiques non pas dispersées, mais dissoutes. Il était également impossible de prévoir que l'introduction d'ouvertures ou de pores conduirait au succès.
De surcroît, la façon particulièrement simple de réaliser la porosité ne découlait pas d'une manière évidente des documents cités par la requérante. Dans le cas des objets des documents GB-A-1 316 671 et US-A-3 844 865, la porosité n'est réalisée que grâce à une étape supplémentaire du procédé (étirage). Dans les documents US-A-3 992 158 et 4 144 306, il n'est introduit des agents de charge que dans la couche de partage d'un agent de diagnostic multi-couches, la couche de réactif étant constituée elle de composés hydrosolubles expansibles.
b) L'objet du brevet contesté est nouveau en tout état de cause, car on ne trouve dans le document DE-A-1 598 153 aucune indication sur les plages dans lesquelles sont compris le rapport en poids et la taille des particules, et dans les documents US-A-3 992 158 et 4 144 306, la couche de réactif n'est pas préparée à partir d'une dispersion aqueuse d'une matière synthétique filmogène, les réactifs étant au contraire dispersés dans la matière synthétique formant ladite couche.
c) Le document DE-A-1 598 153, enfin, a été publié près de dix ans avant la date de priorité du brevet contesté et les quantités d'agent de charge indiquées dans les exemples qu'il cite sont très en-dehors de la plage revendiquée dans le brevet contesté.
IV. Pour plus amples informations concernant la préparation et la structure d'un film obtenu à partir de la dispersion aqueuse de matières synthétiques organiques filmogènes, l'intimée a renvoyé aux ouvrages suivants : Polymer News, vol. 3, n° 4, 1977, p. 194 à 203 "LATEX FILM FORMATION", en particulier fig. 10, et "Film-Forming Compositions", vol. 1, partie I, 1967, p. 5 à 8, en particulier figures 1 et 2.
1. Le recours répond aux conditions énoncées aux articles 106, 107 et 108 et à la règle 64 de la CBE ; il est donc recevable.
2. L'objet de la revendication 1 selon la requête principale, c'est-à-dire dans le texte sur la base duquel a été délivré le brevet, est nouveau.
2.1. Le document DE-A-1 598 153 a fait connaître un agent de diagnostic pour la mise en évidence de composés constitutifs de liquides, comprenant un film résistant aux liquides, fabriqué à partir d'une dispersion aqueuse de matières synthétiques organiques filmogènes (p. 2, par. 2). A ce film sont mélangés les réactifs nécessaires à la mise en évidence, ainsi que des agents de charge sous la forme de particules minérales ou organiques insolubles (p. 2, dernier alinéa).
A la différence de la revendication 1, ce document ne contient aucune indication sur la taille des particules. On ne peut pas non plus trouver dans ce document d'indications sur les rapports en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques, tels qu'ils sont revendiqués dans le brevet contesté.
2.2. La requérante a tort lorsqu'elle affirme que, eu égard à la décision T 198/84 rendue au sujet d'un recours, le contenu du document DE-A-1 598 153 englobe les plages revendiquées pour la taille des particules et les rapports en poids. Dans la décision citée, il a été constaté qu'il ne suffit pas d'une définition différente de l'invention pour que l'invention soit nouvelle. La référence faite dans ladite décision à la décision antérieure T 12/81, publiée au JO OEB 8/1982, p. 301, montre que les auteurs de cette décision entendaient confirmer qu'un objet connu en soi ne peut donner lieu à une nouvelle invention du fait qu'il est décrit d'une autre manière, lorsque par exemple cet objet est défini par son procédé de préparation au lieu de l'être par sa formule. Or tel n'est pas le cas ici. Le document antérieur ne fait en l'occurrence aucune mention de certaines caractéristiques de l'objet revendiqué dans la présente espèce, à savoir celles relatives à la taille des particules et aux rapports en poids. Le brevet en litige, qui donne désormais ces indications, ne décrit pas de la sorte quelque chose de connu en utilisant d'autres mots, mais apporte une information nouvelle, que l'homme du métier ne peut trouver dans le contenu du document antérieur. En effet, on peut en principe utiliser également des agents de charge dont les particules ont une taille qui se situe à l'extérieur de la plage revendiquée et des films de matières synthétiques dans lesquels les rapports en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques se situent eux aussi en dehors de la plage revendiquée pour ces rapports. C'est ainsi que, par exemple, le document US-A-3 844 865 (col. 8, lignes 31 à 35) enseigne que pour préparer des films poreux dans le procédé d'étirage, on peut en tout état de cause utiliser également des agents de charge dont les particules peuvent avoir une taille allant jusqu'à 30µm (pour des films microporeux). De même, dans un tel cas, les agents de charge peuvent représenter 61 % en poids de l'ensemble du film (cf. l'exemple 2), ce qui signifie que selon ce document, il peut y avoir un rapport en poids d'environ 1,56:1 entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques. On ne peut donc affirmer que pour l'homme du métier, les plages indiquées pour les tailles de particules et pour les rapports en poids dans la revendication 1 du brevet en litige sont déjà décrites implicitement dans le document DE-A-1 598 153.
Ce document ne détruit donc pas la nouveauté de l'objet de la revendication 1.
2.3. Le document US-A-4 144 306 a fait connaître un agent de diagnostic pour la mise en évidence de composés constitutifs de liquides (exemple 5). Il s'agit d'un film qui comporte les réactifs nécessaires à leur mise en évidence (acédate de cellulose portant un complexe actif vis-à-vis de la bilirubine). Il y est ajouté en outre des agents de charge sous la forme de particules minérales insolubles (Ti02). Le rapport en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques est d'environ 7,7:1 et se situe donc à l'intérieur de la plage revendiquée.
A la différence de l'objet de la revendication 1, il ne s'agit pas d'un film résistant aux liquides préparé à partir d'une dispersion aqueuse de matières synthétiques organiques filmogènes. De plus, on ne peut trouver dans ce document d'indications sur la taille des particules de l'agent de charge.
2.4. Les autres documents cités au cours de la procédure ne fournissant eux non plus aucune indication sur les plages revendiquées pour la taille des particules et les rapports en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques, l'objet de la revendication 1 est donc nouveau.
3. L'objet de la revendication 1 selon la requête principale implique par ailleurs une activité inventive.
3.1. Le document DE-A-1 598 153 est celui qui se rapproche le plus de l'objet de la demande. Il décrit un agent de diagnostic préparé à partir d'un film résistant aux liquides. Cette préparation s'effectue à partir soit d'une solution, soit d'une dispersion de matières synthétiques organiques filmogènes. On ajoute au film les réactifs, ainsi que les agents de charge nécessaires. Ce film se prête à la mise en évidence de composés constitutifs de liquides ayant un poids moléculaire relativement faible (tels que le glucose).
Toutefois, ces films ne peuvent être utilisés pour l'analyse de constituants formés de grosses molécules, tels que les enzymes, ou d'ingrédients corpusculaires. Contrairement à ce qu'affirme la requérante, le problème qu'entend résoudre le brevet contesté n'est donc pas déjà celui de l'introduction d'"ouvertures" ou de pores dans la couche de réactif, mais plutôt celui de la modification de l'agent connu de telle manière que l'on puisse analyser aussi des constituants ayant un poids moléculaire supérieur à 50 000, ainsi que des constituants se présentant sous la forme d'ingrédients corpusculaires.
Pour résoudre ce problème, l'on ajoute au film des agents de charge dont la taille est comprise entre 0,2 et 20 µm, en une quantité telle que le rapport en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques est compris entre 2:1 et 20:1.
3.2. La solution apportée au problème sur lequel se fonde objectivement le brevet contesté, solution qui consiste simplement à rendre le film "ouvert" ou, en d'autres termes, poreux, ne peut être considérée comme déjà évidente. En effet, d'une part diverses possibilités s'offrent à l'homme du métier pour la résolution du problème posé. Ainsi, par exemple, il est possible de sélectionner parmi les matières synthétiques organiques filmogènes celles dans lesquelles peuvent aussi diffuser de grosses molécules ou celles que dissolvent ou que gonflent les liquides à examiner. En outre, on ne pouvait pas non plus prévoir à la date du dépôt qu'il suffirait de rendre le film "ouvert" pour que les réactifs ajoutés puissent réagir avec les constituants de poids moléculaire élevé. Etant donné qu'en rendant le film ouvert, on n'obtient tout d'abord qu'un accroissement de la surface de celui-ci, on aurait en effet pu prévoir que les constituants connus, de faible poids moléculaire, puissent réagir dans une plus grande proportion et peut-être plus rapidement, mais on n'aurait pu s'attendre à ce que des constituants qui ne pouvaient jusqu'alors traverser la surface pour réagir produisent désormais une réaction. Il fallait pour cela choisir précisément, parmi les deux possibilités décrites dans le document DE-A-1 598 153 pour la préparation de l'agent de diagnostic, celle qui part d'une dispersion aqueuse de la matière synthétique filmogène.
Dans la présente espèce, il y a donc lieu de considérer que le fait d'avoir reconnu qu'il suffit de rendre ouvert un film préparé à partir d'une dispersion aqueuse de matières synthétiques organiques filmogènes pour pouvoir faire réagir des constituants de poids moléculaire nettement plus élevé que ce n'est le cas lorsque le film n'est pas "ouvert" implique déjà une activité inventive (cf. également la décision T 229/85, publiée au JO OEB 1987, 237).
3.3. De plus, les documents cités n'indiquent en aucune façon que pour obtenir la porosité nécessaire (c'est-à-dire pour rendre le film "ouvert") il suffit de choisir correctement la taille des particules et le rapport en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques.
Le document US-A-4 144 306 a fait connaître il est vrai un agent de diagnostic dans lequel la quantité d'agent de charge utilisée se situe à l'intérieur de la plage revendiquée, mais il n'est pas indiqué dans ce document que cet agent de charge doit permettre de rendre le film ouvert. Dans ce document, cet agent de charge ne sert manifestement qu'à modifier les propriétés optiques de l'agent de diagnostic. C'est en effet la matière synthétique elle-même qui est préparée sous la forme d'un polymère dit "blush" (opacifié par d'autres moyens) pour rendre poreux l'agent de diagnostic connu.
Dans les documents US-A-3 992 158 (colonne 7, lignes 8 à 43) et US-A-4 144 306 (de la colonne 21, ligne 54 à la colonne 22, ligne 12), il est mentionné certes qu'on peut préparer des couches poreuses en utilisant des agents de charge. Toutefois, il ne s'agit pas là des films contenant les réactifs, mais de couches additionnelles qui doivent assurer une répartition régulière du liquide à examiner, avant que celui-ci n'atteigne la couche de réactif, ce qui ne donne nullement l'idée de mettre en oeuvre cette mesure avec une couche de réactif, afin de permettre ainsi une réaction avec des constituants de poids moléculaire élevé du liquide à examiner. Ces documents ne comportent par ailleurs aucune indication sur les tailles des particules et les rapports en poids entre la quantité d'agents de charge et la quantité de matières synthétiques à utiliser.
Les documents US-A-3 844 865 et GB-A-1 316 671 peuvent encore moins donner l'idée de rendre "ouvert" le film défini dans la revendication 1 en introduisant des agents de charge pour lesquels la taille des particules et le rapport en poids avec les matières synthétiques se situent dans les plages revendiquées. Il s'agit en effet dans ces documents de films de matière synthétique qui doivent être étirés après l'introduction des agents de charge pour devenir poreux.
Les documents cités par l'intimée au cours de la procédure ("LATEX FILM FORMATION", loc. cit., et "Film-Forming Compositions", loc. cit.) n'indiquent nullement qu'il peut être intéressant de rendre poreux des films réalisés à partir d'une dispersion aqueuse de matières synthétiques organiques filmogènes pour pouvoir les utiliser aux fins de la mise en évidence de constituants de liquides de poids moléculaire élevé, ni qu'il suffit pour rendre ces films poreux d'introduire dans un rapport en poids déterminé des agents de charge pour lesquels la taille des particules se situe dans une plage déterminée.
L'objet de la revendication 1 ne découle donc pas d'une manière évidente de l'état de la technique.
4. Lorsqu'a été établie la nouveauté de l'objet du brevet contesté, il a bien été constaté qu'examinée en combinaison avec les autres caractéristiques du préambule, la caractéristique indiquée dans le préambule de la revendication 1 "(particules) dont la taille est comprise entre 0,2 et 20 µm" n'est pas comprise dans l'état de la technique constitué par le document DE-A-1 598 153, contrairement à ce que prétend la requérante. Toutefois la Chambre estime qu'il n'y a pas lieu, pour ce seul motif, d'exiger une modification du texte d'une revendication d'un brevet déjà délivré. Pour la Chambre, la règle 29(1) CBE est une disposition réglementaire qui a été introduite avant tout pour la procédure de délivrance du brevet et dont le non-respect constitue donc tout aussi peu un motif d'opposition que par exemple le non-respect de l'article 84 CBE (cf. la décision T 23/86 du 25 août 86, publiée au JO OEB 1987, 316).
La revendication 1 peut donc être maintenue dans le texte sur la base duquel a été délivré le brevet.
5. Le texte actuel de la revendication 2 visé dans la requête principale dépend de la revendication 1 et complète utilement la définition de l'objet de celle-ci. Il peut donc de même être maintenu.
6. Etant donné que les documents nouvellement cités au cours de la procédure ne rendent pas nécessaire une limitation des revendications, il n'y a pas lieu d'en faire mention dans la partie introductive de la description.
7. Il peut donc être fait droit à la requête principale de l'intimée, par conséquent ses requêtes subsidiaires I et II sont désormais sans objet.
Dispositif
DISPOSITIF
Par ces motifs, il est statué comme suit :
Le recours est rejeté.