4.11.1 Allgemeine Grundsätze

Die Beschwerdebegründung muss nach Art. 12 (2) VOBK 2007 den vollständigen Sachvortrag eines Beteiligten enthalten. Nach Art. 12 (4) VOBK 2007 berücksichtigt die Kammer das gesamte Vorbringen der Beteiligten nach Art. 12 (1) VOBK 2007, wenn und soweit es sich auf die Beschwerdesache bezieht und die Erfordernisse des Art. 12 (2) VOBK 2007 erfüllt. Art. 12 (4) VOBK 2007 stellt es jedoch in das Ermessen der Kammer, Tatsachen, Beweismittel oder Anträge nicht zuzulassen, die bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können oder dort nicht zugelassen worden sind.

In vielen Entscheidungen wird auf die von der Großen Beschwerdekammer entwickelten Grundsätze G 9/91 und G 10/91 (ABl. 1993, 408, 420) zum im EPÜ vorgesehen zweiseitigen Beschwerdeverfahren verwiesen. Art. 12 (4) VOBK 2007 steht im Einklang mit den von der Großen Beschwerdekammer zu den Art. 113 und 114 EPÜ entwickelten Grundsätzen zum Einspruchsbeschwerdeverfahren (T 2102/08). Die Beschwerdekammern verfügen als Überprüfungsinstanz über ein Ermessen, neues Vorbringen einschließlich neuer Anträge (Anspruchssätze), das nicht im Einspruchsverfahren eingereicht wurde, zurückzuweisen (T 240/04, T 1705/07, T 23/10, T 1525/10). Damit wird eine faire und zuverlässige Durchführung des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens gewährleistet (T 23/10, T 1165/10, T 301/11). Dies ist auch von der Großen Beschwerdekammer bestätigt worden (R 10/09, R 11/11).

Aus dem auf Überprüfung gerichteten Zweck des verwaltungsgerichtlichen Einspruchsbeschwerdeverfahrens folgt, dass die Entscheidungen der Beschwerdekammern im Prinzip auf der Basis des Streitstoffes vor der Einspruchsabteilung ergehen. Hieraus lässt sich unmittelbar herleiten, dass der Streitstoff in zweiter Instanz von den Beteiligten nur eingeschränkt geändert werden kann. Dieser Grundsatz findet seine Entsprechung in Art. 12 (4) VOBK 2007. Im Beschwerdeverfahren soll kein gänzlich neuer Fall, kein "fresh case" geschaffen werden (T 1705/07, T 356/08, T 1067/08, T 2102/08, T 144/09, T 881/09, T 936/09, T 23/10, T 935/12). In T 2135/13 interpretierte die Kammer den Begriff "fresh case" als maßgebliche Änderung des Verfahrensgegenstands.

Art. 12 (4) VOBK 2007 sanktioniert die Verletzung der Pflicht zur Verfahrensbeförderung in erster Instanz, d.h. der bis zu einem bestimmten Verfahrenszeitpunkt gebotenen, aber unterbliebenen Mitwirkung durch Vorlage von Tatsachen, Beweismitteln oder Anträgen, und dient daher sowohl dem Gebot eines fairen Verfahrens als auch der Verfahrensbeschleunigung. Art. 12 (4) VOBK 2007 behandelt gleiche, verspätetes Vorbringen betreffende Sachverhalte auch nicht willkürlich und systemwidrig ungleich. Die Pflicht zur Verfahrensbeförderung trifft die Einsprechenden (in Bezug auf die Vorlage der Angriffsmittel) und den Patentinhaber (in Bezug auf die Verteidigungsmittel) gleichermaßen (T 2102/08, T 28/10).

Art. 12 (4) VOBK 2007 stellt klar, dass neues Vorbringen kaum Aussicht auf Berücksichtigung hat, wenn der entsprechende Vortrag schon in erster Instanz veranlasst gewesen wäre (T 339/06, T 416/07).

Wie die Kammer in der Sache T 301/11 erklärte, bewirkt das Erfordernis, dass alle Beteiligten ihr Vorbringen während des Einspruchsverfahrens abzuschließen haben, dass der Zeitpunkt, zu dem das Vorbringen abgeschlossen sein muss, nicht durch die Verfahrensstrategie der Beteiligten bestimmt wird. Gemäß Art. 12 (4) VOBK 2007 hängt die Zulassung von Hilfsanträgen zum Verfahren davon ab, ob ein Beteiligter des Beschwerdeverfahrens in der Lage war, sein Vorbringen früher einzureichen, und ob dies unter den gegebenen Umständen von ihm erwartet werden konnte (s. auch T 23/10, T 969/14).

In T 1067/08 reichte der Beschwerdeführer mit der Beschwerdebegründung einen Hauptantrag ein, der mit dem im Einspruchsverfahren nicht zugelassenen einzigen Antrag identisch war. Die Kammer stellte fest, dass ein Beschwerdeverfahren nicht einfach ein alternativer Weg zur Verhandlung und Entscheidung über einen Einspruch ist und dass es den Beteiligten der ersten Instanz nicht freisteht, ihre Sache in die zweite Instanz zu verlagern und so die Beschwerdekammern entweder zu einem Ersturteil über die kritischen Fragen oder zur Zurückverweisung der Angelegenheit an die erste Instanz zu zwingen. Den Verfahrensbeteiligten (und/oder der ersten Instanz) diese Freiheit einzuräumen, liefe einem ordnungsgemäßen und effizienten Verfahren zuwider. Dies hätte nämlich eine Art "Forum-Shopping" zur Folge, das die korrekte Aufgabenverteilung zwischen erster Instanz und Beschwerdekammern gefährden würde und mit dem Grundsatz der Verfahrensökonomie absolut unvereinbar wäre. Die Kammer beschloss, den Hauptantrag nicht zum Beschwerdeverfahren zuzulassen, und stellte fest, dass die Ausübung der Befugnisse nach Art. 12 (4) VOBK 2007 auch dann berechtigt sein kann, wenn ein Beteiligter die erste Instanz durch sein Verhalten de facto an einer begründeten Entscheidung zu den kritischen Fragen gehindert und die Beschwerdekammer gezwungen hat, entweder erstmalig über die kritischen Fragen zu entscheiden oder die Angelegenheit an die erste Instanz zurückzuverweisen, z. B. durch das Festhalten an einem einzigen Antrag, den die Einspruchsabteilung als Verfahrensmissbrauch gewertet und nicht zum Verfahren zugelassen hat, und durch die Weigerung, geänderte Anträge und/oder Hilfsanträge zu stellen (s. auch T 936/09, T 495/10, T 2017/14).

In T 1873/11 folgte die Kammer nicht der Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Verwendung des Begriffs "Befugnis" in Art. 12 (4) VOBK 2007 (im Gegensatz zu dem Begriff "Ermessen" in Art. 13 (1) VOBK 2007) eine Ermessungsentscheidung durch die Kammer ausschließe. Die Kammer wies darauf hin, dass der Begriff "Befugnis" vielmehr gerade die Entscheidungsmöglichkeit, Anträge etc. unter bestimmten, in der VOBK 2007 genannten Umständen nicht zum Verfahren zuzulassen, impliziert, wobei eine Nichtzulassung selbstverständlich einer Begründung bedarf.

Da fast jeder Antrag vor der ersten Instanz eingereicht werden könnte, stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob ein Antrag bereits in diesem Stadium hätte eingereicht werden sollen (T 273/11, s. auch T 1162/11). Auch die Kammer in T 1848/12 legte bezüglich der Zulassung von Dokumenten den weniger strengen Maßstab "hätte eingereicht werden sollen" an.

In T 419/12 wies die Kammer darauf hin, dass eine Nichtzulassung eines erst im Beschwerdeverfahren gestellten Antrags auf der Grundlage von Art. 12 (4) VOBK 2007 die Darlegung eines konkreten Anlasses voraussetzt, warum gerade dieser Antrag in erster Instanz nicht nur hätte gestellt werden können, sondern hätte gestellt werden sollen (s. auch T 569/14).

In R 11/11 und R 13/11 beanstandeten die Antragsteller, dass die Beschwerdekammern in Ausübung ihres Ermessens nach Art. 12 (4) VOBK 2007 beschlossen hatten, die Hilfsanträge der Antragsteller nicht zuzulassen. Die Große Beschwerdekammer stellte fest, dass aus ihrer Rechtsprechung klar hervorgehe, dass das Überprüfungsverfahren nicht dazu genutzt werden könne, die Ermessensausübung einer Beschwerdekammer zu überprüfen, wenn dies eine unzulässige Berücksichtigung von Sachfragen beinhalten würde. Dies sei auch im besonderen Kontext des Ermessens nach Art. 12 (4) VOBK 2007 bestätigt worden.

In R 4/13 stellte die Große Beschwerdekammer fest, dass es in Fällen, in denen eine Kammer in Ausübung ihres Ermessens nach Art. 12 (4) VOBK 2007 Anträge nicht zulässt, unweigerlich reine Spekulation ist, ob und unter welchen Bedingungen die Partei die betreffenden Anträge eingereicht hätte. Solche Spekulationen sind aber unerheblich für die Existenz und die Ausübung des Ermessens, sodass die Kammer zu Recht davon absah. De facto war daher nicht strittig, dass die Kammer die Befugnis hatte, die Anträge nicht zuzulassen.