4.2. Valeur probante appréciée au cas par cas
4.2.1 Hiérarchie des preuves
Dans la récente décision T 1138/20, la chambre a énoncé que les preuves sont appréciées conformément au principe de libre appréciation des preuves, ce qui signifie aussi que les mesures d’instruction énumérées à l'art. 117 CBE ne sont pas présentées de manière hiérarchisée. En effet, T 1138/20 consacre de nombreux développements aux principes relevant du droit de la preuve (largement par référence à la jurisprudence antérieure) mais également dans des motifs tout aussi détaillés les applique à l'espèce dont elle était saisie, illustrant au passage les conséquences de l'absence de hiérarchie des preuves. La chambre a considéré que l'allégation selon laquelle la division d'opposition avait donné davantage de poids aux témoignages qu'aux documents utilisés comme moyens de preuves versés au dossier était, en tant que telle, insuffisante pour renverser les conclusions de fait de la division d'opposition. En règle générale, on ne saurait considérer comme une erreur le fait de donner davantage de poids à la déposition d'un témoin qu'aux documents utilisés comme moyens de preuves versés au dossier. Le simple fait que la division d'opposition ait décidé qu'un fait était corroboré par le témoignage, et donc prouvé, alors que les documents utilisés comme moyens de preuves versés au dossier n'étaient en réalité pas suffisants pour prouver ce fait ou étaient même contraires au témoignage, ne signifiait pas qu'il y avait eu erreur dans l'appréciation des preuves. A rapprocher du point 1.2.3 des motifs de la décision sur l'étendue de la motivation en cas de preuves contradictoires.
Dans la décision T 2659/17 (qui cite la décision T 474/04), la chambre avait précisé que la valeur probante d'une attestation est inférieure à celle d'une preuve par témoin. Elle a donc estimé qu'une décision ne doit pas être fondée sur cette seule attestation, mais que son auteur doit être entendu comme témoin si la partie le propose. Cela était d'autant plus vrai dans l'affaire T 2659/17 que le contenu de cette attestation sur l'honneur avait été mis en question par le titulaire et qu'une requête d'audition du témoin proposé avait été formulée. L'audition du témoin ayant été refusée, le titulaire du brevet a été dans l'impossibilité de réfuter ce qui s'est révélé être le moyen de preuve décisif. Cela était d'autant plus grave que les preuves de l'usage antérieur se trouvaient largement en la possession de l'opposant (violation de l'art. 113(1) CBE). Voir aussi T 329/02 au présent chapitre III.G.3.3.4. Comparer avec T 1604/22 sur la valeur probante d’attestations retenue par la chambre, en notant toutefois que dans cette affaire les témoins avaient été entendus en première instance (par visioconférence).
Dans l'affaire T 918/11 la chambre a considéré que le simple fait de mentionner que les dépositions B1 et B2 portent sur des faits qui se sont produits au moins quatorze ans auparavant et, qu'éventuellement, d'autres preuves écrites existeraient n'est pas suffisant en l'espèce pour juger les dépositions insuffisantes. Selon T 918/11 il est contraire aux règles générales en matière d'appréciation des preuves d'établir une distinction dogmatique entre, d'une part, la valeur de preuve attachée à la déposition d'un témoin et, d'autre part, celle que revêt un document. La division d'opposition semblait avoir considéré qu'un document avait une valeur de preuve plus concluante qu'un témoin. Une telle approche n'a pas de base dans la CBE, l'art. 117 CBE n'établissant pas de hiérarchie entre les divers modes de preuve énumérés (sur la même idée d'absence de hiérarchie témoins/documents, voir encore T 2565/11).
Voir aussi les chapitres III.G.2.4.1d) et III.G.2.5.4.