2. Démarche de l'examinateur 

La question de savoir s'il y a ou non invention au sens de l'art. 52(1) est distincte des questions visant à déterminer si l'invention est susceptible d'application industrielle, si elle est nouvelle et si elle implique une activité inventive.

Les exclusions de la brevetabilité prévues à l'art. 52(2) entrent en ligne de compte pour déterminer si l'invention est susceptible de protection par brevet et si elle implique une activité inventive, car la protection par brevet est réservée aux inventions qui ont pour objet un "enseignement technique", c'est-à-dire qu'elles doivent enseigner à la personne du métier comment résoudre un problème technique donné en mettant en œuvre certains moyens techniques. Cette évaluation en deux volets est appelée l'approche des "deux obstacles" (G 1/19).

Le premier obstacle, quant au type d'invention susceptible de protection par brevet, exige que l'objet revendiqué, considéré dans son ensemble, ne figure pas dans la liste des "non-inventions" prévue à l'art. 52(2) et l'art. 52(3). L'art. 52(3) limite l'exclusion de la brevetabilité des éléments énumérés à l'art. 52(2) à ceux qui sont revendiqués en tant que tels. Cette limitation fait obstacle à une interprétation large des non-inventions. Elle suppose qu'une caractéristique technique est suffisante pour rendre une invention susceptible de protection par brevet : si l'objet revendiqué concerne ou utilise des moyens techniques, il constitue une invention au sens de l'art. 52(1). Cette appréciation est faite sans tenir compte de l'état de la technique.

Le second obstacle est l'appréciation de l'activité inventive. Outre les caractéristiques techniques, les revendications peuvent également comprendre des "caractéristiques non techniques c'est-à-dire des caractéristiques qui, en tant que telles, seraient considérées comme des "non-inventions" en vertu de l'art. 52(2). L'activité inventive des revendications qui comportent à la fois des caractéristiques techniques et des caractéristiques non techniques est appréciée selon l'approche COMVIK (G‑VII, 5.4). Cette approche constitue une application spécifique de l'approche problème-solution, qui consiste à déterminer quelles caractéristiques de l'invention contribuent à son caractère technique (c'est-à-dire contribuent à la solution technique d'un problème technique en fournissant un effet technique). Une caractéristique peut étayer l'existence d'une activité inventive si, et dans la mesure où, elle contribue au caractère technique de l'invention. La question de savoir si des caractéristiques contribuent au caractère technique de l'invention doit être évaluée au regard de l'invention dans son ensemble.