c) Ermessen wurde von der ersten Instanz falsch ausgeübt 

In T 1872/08 hatte die Einspruchsabteilung ihr Ermessen nicht auf angemessene Weise ausgeübt, als sie die zusätzlichen Vergleichsversuche nicht zuließ. Daher entschied die Kammer, die diesbezügliche Entscheidung der Einspruchsabteilung aufzuheben und die Vergleichsversuche, die der Patentinhaber mit seiner Beschwerdebegründung erneut eingereicht hat, zum Verfahren zuzulassen.

In T 1485/08 befand die Kammer, dass die Einspruchsabteilung ihr Ermessen nicht korrekt ausgeübt habe, als sie das Dokument (16T) nur wegen des späten Vorbringens nicht zuließ, ohne seine Relevanz oder irgendwelche anderen Kriterien zu prüfen. Das Dokument (16T), das mit der Beschwerdebegründung erneut eingereicht wurde, sei höchst relevant, da eindeutige Gründe dafür sprächen, dass es der Aufrechterhaltung des Patents entgegenstehe. Die Kammer entschied, das Dokument (16T) in Ausübung ihres Ermessens nach Art. 12 (4) VOBK 2007 nicht zuzulassen.

In T 2716/19 hatte die Einspruchsabteilung bei der Entscheidung über die Zulassung von D24 zwar das richtige Kriterium der Prima-facie-Relevanz angewandt, dies jedoch in unangemessener Weise, denn sie beschränkte ihre Beurteilung auf den Gegenstand des damaligen Hauptantrags. Die Beurteilung hätte aber auch die Gegenstände der Hilfsanträge umfassen sollen.