4.3.6 Im erstinstanzlichen Verfahren nicht zugelassenes Vorbringen – fehlerhafte Ermessensausübung – Artikel 12 (6) Satz 1 VOBK
Die Prima-facie-Gewährbarkeit ist ein etabliertes Kriterium für die Entscheidung über die Zulässigkeit von Anträgen im erstinstanzlichen Verfahren (T 1081/20). Eine detaillierte Zusammenfassung der Rechtsprechung zu diesem Kritierium findet sich in Kapitel IV.C.5.1.7 b).
In zahlreichen Entscheidungen sahen die Kammern eine auf dem Kriterium der fehlenden Prima-facie-Gewährbarkeit (bzw. dem Kriterium der fehlenden Prima-facie-Eignung, die ausstehenden Einwände auszuräumen) beruhende Entscheidung der Einspruchsabteilung als ermessensfehlerfrei an (s. z. B. T 430/20, T 1017/20, T 1037/20, T 1081/20). In vielen Fällen verwendeten die Kammern auch den Begriff der fehlenden eindeutigen Gewährbarkeit (s. z. B. T 337/20, T 1556/20, T 1009/21).
In T 1037/20 hatte die Einspruchsabteilung ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, als sie den Hilfsantrag 3 nicht zuließ, weil sie das Prima-facie-Kriterium angewandt, aber nicht dargelegt hatte, warum der Antrag prima facie nicht gewährbar war.