d) Auf den Markt gebrachte Erzeugnisse und ihre analysierbaren Eigenschaften 

In vielen Fällen setzt das Erkennen einer technischen Lehre, z. B. der inneren Struktur oder Zusammensetzung eines vorbenutzten Erzeugnisses, eine Analyse des diese technische Lehre verkörpernden Produkts voraus. Was genau über ein auf dem Markt befindliches Erzeugnis als öffentlich zugänglich anzusehen ist, hat die Beschwerdekammern schon mehrfach beschäftigt.

(i) Erzeugnis 

In G 1/23 (ABl. 2025, A68) stellte die Große Beschwerdekammer klar, dass ein Erzeugnis, das vor dem Anmeldetag einer europäischen Patentanmeldung auf den Markt gebracht wurde, nicht allein deshalb vom Stand der Technik im Sinne des Art. 54 (2) EPÜ ausgeschlossen werden kann, weil seine Zusammensetzung oder innere Struktur von der Fachperson vor diesem Tag nicht analysiert und reproduziert werden konnte. In diesem Zusammenhang umfasst die Formulierung "auf den Markt gebrachtes Erzeugnis" sowohl künstlich hergestellte als auch natürlich vorkommende Erzeugnisse.

(ii) Innere Struktur oder Zusammensetzung 

In T 952/92 (ABl. 1995, 755) stellte die Kammer fest, dass Informationen über die Zusammensetzung oder innere Struktur eines vorbenutzten Erzeugnisses der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden und damit zum Stand der Technik gehören, wenn die Fachperson unter Verwendung bekannter Analysetechniken, die ihm vor dem maßgeblichen Anmeldetag zur Verfügung standen, unmittelbaren, eindeutigen Zugang zu ihnen hatte (s. auch T 2/09). Wie wahrscheinlich es ist, dass die Fachperson ein früher im Handel erhältliches Erzeugnis analysiert, ist dabei – ebenso wie der dafür erforderliche Aufwand (d. h. die Investition an Arbeit und Zeit) – für die Ermittlung des Stands der Technik grundsätzlich ohne Bedeutung. Eine beanspruchte Erfindung ist neuheitsschädlich getroffen, wenn eine unter den Anspruch fallende Ausführungsform durch eine frühere Offenbarung (gleich welcher Art) vorweggenommen wird. Es ist nicht erforderlich, dass ein früher im Handel erhältliches Erzeugnis vollständig analysiert werden kann. Die Neuheit eines Anspruchs wird zerstört, wenn sich der Fachperson bei einer Analyse eines solchen Erzeugnisses Informationen über eine Ausführungsform erschließen, die unter den Patentanspruch fällt.

In G 1/92 (ABl. 1993, 277) stellte die Große Beschwerdekammer fest, dass die chemische Zusammensetzung eines Erzeugnisses zum Stand der Technik gehört, wenn das Erzeugnis selbst der Öffentlichkeit zugänglich ist und von der Fachperson analysiert und reproduziert werden kann, und zwar unabhängig davon, ob es besondere Gründe gibt, die Zusammensetzung zu analysieren. Derselbe Grundsatz gilt entsprechend auch für alle anderen Erzeugnisse. Sie stellte auch fest, dass "ein wesentlicher Zweck jeder technischen Lehre darin besteht, dass die Fachperson in die Lage versetzt werden soll, ein bestimmtes Erzeugnis durch Anwendung dieser Lehre herzustellen oder zu benutzen. Ergibt sich eine solche Lehre aus einem Erzeugnis, das auf den Markt gebracht wird, so muss die Fachperson auf ihr allgemeines Fachwissen zurückgreifen, um Aufschluss über alle zur Herstellung dieses Erzeugnisses benötigten Informationen zu gewinnen. Wenn die Fachperson ohne unzumutbaren Aufwand die Zusammensetzung oder innere Struktur des Erzeugnisses erschließen und dieses reproduzieren kann, gehören sowohl das Erzeugnis als auch seine Zusammensetzung oder innere Struktur zum Stand der Technik".

Der Großen Beschwerdekammer in G 1/23 zufolge verschwinden die Widersprüche des in G 1/92 formulierten Erfordernisses der Nacharbeitbarkeit, wenn die Bedingung der Reproduzierbarkeit in der Antwort von G 1/92 dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie die Beschaffung des Erzeugnisses in seiner ohne Weiteres zugänglichen Form auf dem Markt einschließt. Anders ausgedrückt, muss die geforderte Reproduzierbarkeit des Erzeugnisses in einem weiteren Sinne verstanden werden, nämlich als die Fähigkeit der Fachperson, das physische Erzeugnis zu beschaffen und zu besitzen. Dies würde bedeuten, dass das Erfordernis grundsätzlich durch ein auf den Markt gebrachtes Erzeugnis erfüllt ist. Dies führt wiederum zu dem Schluss, dass die Bedingung faktisch redundant ist. Dies bedeutet, dass die Antwort der Stellungnahme G 1/92 nicht in vollem Umfang aufrechterhalten werden konnte.

Der Großen Beschwerdekammer zufolge lautet die korrekte Auslegung der Antwort von G 1/92 demnach: Die chemische Zusammensetzung eines Erzeugnisses gehört zum Stand der Technik, wenn das Erzeugnis selbst der Öffentlichkeit zugänglich ist und von der Fachperson analysiert werden kann, und zwar unabhängig davon, ob es besondere Gründe gibt, die Zusammensetzung zu analysieren. Außerdem folgt aus der korrekten Auslegung von G 1/92, dass alle analysierbaren Eigenschaften des auf den Markt gebrachten Erzeugnisses zum Stand der Technik gehören, also technische Informationen darstellen, die der Fachperson bekannt sind und von ihr bei der Suche nach technischen Lösungen herangezogen werden.

Zur Beantwortung der Vorlagefragen brauchte die Große Beschwerdekammer in G 1/23 nicht darüber zu entscheiden, ab welchem Punkt die Bemühungen der Fachperson zur Analyse des vermarkteten Erzeugnisses die Schwelle des "unzumutbaren Aufwands" erreichen oder ob dies überhaupt eine wirksame Bedingung ist.

Zum Zeitpunkt der Abfassung des vorliegenden Absatzes wurde G 1/23 nur von einigen wenigen Entscheidungen angewandt. In T 807/23 kam die Kammer zur Erkenntnis, dass das Erfordernis der Reproduzierbarkeit durch Anwendung von G 1/23 definitiv kein gültiges Kriterium mehr zur Beurteilung dessen darstellt, ob ein vor dem Anmeldetag eines Streitpatents auf den Markt gebrachtes Erzeugnis oder technische Informationen zu diesem zum Stand der Technik im Sinne des Art. 54 (2) EPÜ gehören (s. auch T 1044/23, T 141/24 und T 143/24).

Die nachfolgenden Entscheidungen ergingen vor G 1/23. Sie werden nichtsdestoweniger hier angeführt, da sie die Analyse eines vor dem jeweils relevanten Prioritätstag veröffentlichten Erzeugnisses betrafen.In T 390/88 war ein fotografischer Film durch Bekanntmachung auf einer Pressekonferenz drei Wochen vor dem Prioritätstag öffentlich zugänglich gemacht worden. Die Kammer befand, dass dieses relativ kurze Zeitintervall ausreichend war, um Interessierten die Kenntnisnahme von der Zusammensetzung des Films zu ermöglichen.

In T 461/88 (ABl. 1993, 295) wurde festgestellt, dass ein Steuerungsprogramm nicht zugänglich gemacht worden ist, wenn es auf einem Mikrochip gespeichert ist, der Aufwand für dessen Analyse in der Größenordnung von Mannjahren liegt und es aus wirtschaftlichen Gründen sehr unwahrscheinlich ist, dass diese Analyse vom einzigen Käufer der durch dieses System gesteuerten Maschine durchgeführt worden ist (ähnlich T 969/90 in einem obiter dictum, s. auch T 212/99).

In T 953/90 und T 969/90 wurde festgestellt, dass die innere Struktur eines vorbenutzten Produkts der Öffentlichkeit zugänglich geworden sei, weil die Fachperson anhand ihrer normalen Untersuchungsmöglichkeiten in der Lage gewesen sei, das Produkt zu analysieren.

Nach Überzeugung der Kammer wird in der Sache T 2048/12 durch die Stellungnahme G 1/92 nicht impliziert, dass die kommerzielle Zugänglichkeit eines chemischen Erzeugnisses als solche in jedem Fall zwingend einer Offenbarung (auch) aller darin enthaltenen Verunreinigungen gleichkommt, nur weil diese Verunreinigungen durch analytische Mittel identifiziert und quantifiziert werden können. Die Schlussfolgerung 1 von G 1/92 ist so zu lesen, dass dem technischen Ausdruck "chemische Zusammensetzung" eine technisch sinnvolle Bedeutung beigemessen wird. Im vorliegenden Fall gab es keine direkten oder indirekten Hinweise auf die mögliche technische Relevanz weiterer Verunreinigungen (neben Wasser) in diesem Handelsprodukt.

In T 2068/15 befand die Kammer im vorliegenden Fall, dass die Fachperson, die den Film anhand der zum betreffenden Zeitpunkt bekannten Technik (Elektronenmikroskopie) analysiert hat, die oberste Schicht nicht übersehen hätte. Die Kammer erklärte auch, dass es gängige Praxis am Prioritätstag des Patents gewesen war, mehr als ein Analyseverfahren anzuwenden, um Informationen über die Zusammensetzung eines Materials zu erhalten.

In T 1452/16 (behauptete Vorbenutzung von Amano-Laktase) erklärte die Kammer, dass man zur Beurteilung, ob ein vorbekanntes Erzeugnis unter den Anspruch fällt, natürlich die beanspruchten Parameter prüfen muss, auch wenn diese noch nie zuvor benutzt worden sind. Ferner erläuterte die Kammer ausführlich, warum sich die vorliegenden Fälle von T 946/04, T 1457/09, T 2048/12 und T 2068/15 unterschieden. Entgegen dem Vorbringen des Patentinhabers stellte die Kammer zunächst fest, dass in T 952/92 keine Verwendung von strukturellen Tests gefordert wurde, und dass zweitens die Fachperson keine Tests auf alle möglichen Verunreinigungen durchführen musste. Die Kammer kam zu dem Schluss, dass, wie die aktenkundigen Beweismittel überzeugend zeigten, ein Laktase-Präparat, das die in Anspruch 1 des Hauptantrags genannten Parameter (d. h. ein bestimmtes Mengenverhältnis) erfüllte, öffentlich zugänglich war, dass ein Enzym mit den beanspruchten Merkmalen im Stand der Technik kommerziell erhältlich war und dass seine Verwendung in einem beanspruchten Verfahren ebenfalls einem Mitglied der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden war und somit zum Stand der Technik gehörte. Siehe auch T 1540/21.

(iii) Technische Informationen 

In G 1/23 erklärte die Große Beschwerdekammer, dass technische Informationen über ein vor dem Anmeldetag einer europäischen Patentanmeldung auf den Markt gebrachtes Erzeugnis, die der Öffentlichkeit vor dem Anmeldetag zugänglich gemacht wurden, zum Stand der Technik im Sinne des Art. 54 (2) EPÜ gehören, und zwar unabhängig davon, ob die Fachperson das Erzeugnis und seine Zusammensetzung oder innere Struktur vor diesem Tag analysieren und reproduzieren konnte.

(iv) Andere Merkmale 

In G 1/92 befand die Große Beschwerdekammer, dass "ein Handelsprodukt als solches implizit nichts offenbart, was über seine Zusammensetzung oder innere Struktur hinausgeht. Andere Merkmale, die sich nur zeigen, wenn das Erzeugnis in Wechselwirkung mit gezielt gewählten äußeren Bedingungen, z. B. Reaktanten oder ähnlichem, gebracht wird, um eine bestimmte Wirkung oder ein bestimmtes Ergebnis herbeizuführen oder mögliche Ergebnisse oder Fähigkeiten zu entdecken, weisen daher über das Erzeugnis als solches hinaus, weil sie von bewussten Auswahlentscheidungen abhängen. Typische Beispiele hierfür sind die Anwendung eines bekannten Stoffes oder Stoffgemisches als Arzneimittel (vgl. Art. 54 (5) EPÜ) und die auf einer neuen technischen Wirkung beruhende Verwendung eines bekannten Stoffes für einen bestimmten Zweck (vgl. G 2/88, ABl. EPA 1990, 93). Demnach können solche Merkmale nicht als der Öffentlichkeit bereits zugänglich gemacht gelten."

In T 472/92 (ABl. 1998, 161) verwies die Kammer auf die Stellungnahme G 1/92 und folgerte, dass das Merkmal der Bedruckbarkeit des Materials keine Eigenschaft ist, die durch dessen bloße Auslieferung an einen Kunden der Öffentlichkeit zugänglich wurde, weil es sich dabei eindeutig um ein nicht inhärentes Merkmal handelt, das nur in Wechselwirkung mit äußeren Bedingungen ermittelt werden kann. Somit konnte dieses Merkmal nicht als der Öffentlichkeit bereits zugänglich gemacht angesehen werden (vgl. auch T 267/92).

In T 1409/16 entschied die Kammer, dass eine kommerzielle Zusammensetzung, die nur zugänglich ist, wenn man die Zusammensetzung aus dem Stand der Technik einer Art Reverse Engineering (durch Fraktionierung) basierend auf einer rückschauenden Betrachtung unterzieht, ein "anderes Merkmal" im Sinne von G 1/92 zeigt (s. auch den ähnlichen Fall T 834/15).

In T 1666/16 (Pulver – Böschungswinkel) konnte die Kammer nicht feststellen, dass die Fachperson in der Lage war, die innere Struktur der verkauften Produkte ohne unzumutbaren Aufwand zum Zeitpunkt ihres Verkaufs zu bestimmen und diese zu reproduzieren; die innere Struktur dieser Produkte war nicht Teil des Stands der Technik. Daneben ging es um die Frage der anderen Merkmale im Hinblick auf G 1/92.