6.6.1 Echec occasionnel

Une invention peut être considérée comme suffisamment exposée si les moyens servant à son exécution sont exposés en termes techniques clairs permettant leur mise en œuvre et si le résultat visé est atteint au moins dans certains cas, qui doivent tous être des cas réels (T 487/91). L'échec dans certains cas d'un procédé revendiqué ne permet pas de considérer l'invention comme irréalisable lorsqu'il suffit de procéder à quelques essais pour transformer l'échec en succès, à condition que ces essais demeurent dans les limites du raisonnable et n'exigent aucune activité inventive (T 931/91). La personne du métier est habituée à des échecs occasionnels lors de la mise à l'essai d'enseignements techniques (T 14/83 citée par T 1133/08).

Dans la décision ex parte T 1111/14 (hépatocytes humains), la chambre a critiqué la conclusion à laquelle était parvenue la première instance sur l'art. 83 CBE (violation) en citant le passage précité de T 931/91, et a ajouté que dans le domaine technique en cause, un dysfonctionnement occasionnel représentait en effet la règle plutôt que l'exception.

Une revendication cherche à définir un dispositif dans des conditions idéales, c'est-à-dire celles du fonctionnement théoriquement optimal ou nominal. Cependant la personne du métier à qui s'adresse la revendication conçoit aisément que les conditions de fonctionnement pratiques ne sont pas celles idéales définies par la revendication. Dans l'affaire T 383/14 (table de tri pour la vendange), la personne du métier, à la lecture de la revendication, appréhendait immédiatement le fonctionnement pratique après la vendange et comprenait donc les termes litigieux dans leur sens conforme au fonctionnement pratique de tous les dispositifs mécaniques qui ne peuvent avoir un taux de fiabilité ou de réussite de 100%, et qui dans le cas précis du triage ou calibrage est encore plus faible.

Dans l'affaire T 38/11, la chambre a résumé la jurisprudence relative à l'insuffisance de l'exposé (identification des lacunes dans les informations) et a estimé dans l'affaire en cause que le requérant (titulaire du brevet) avait lui-même soutenu que l'effet synergique d'une composition dépendait d'une plage de paramètres et était plutôt une situation exceptionnelle. Ces paramètres n'ayant pas été divulgués, le brevet ne souffrait donc pas d'un échec occasionnel, mais de l'absence d'un concept propre à une généralisation. Cette situation peut être qualifiée à juste titre d'invitation à mettre en œuvre un programme de recherche sur la base de tâtonnements, et avec peu de chances de réussite (voir T 435/91 (JO 1995, 188) et T 809/07). Ce faisant, la suffisance de l'exposé ne pouvait être reconnue.

Dans l’affaire T 2728/16, la chambre a conclu que le brevet ne divulguait pas de concept technique susceptible d’être généralisé, et que par conséquent, la majorité des systèmes couverts par la revendication 1 n’était pas disponible pour la personne du métier. Aucun enseignement sur la manière de rendre fonctionnels les modes de réalisation non fonctionnels n’était à la disposition de la personne du métier, même à la lecture du brevet. Ainsi, les systèmes non fonctionnels de la revendication 1 n’étaient pas le résultat d’un échec occasionnel pouvant être toléré et transformé en succès sans effort excessif, mais d’une occurrence systématique. Les décisions T 487/91, T 931/91 et T 107/91, citées par l’intimé (titulaire du brevet) n’étaient donc pas applicables. La chambre n’a pas souscrit à la position de l’intimé selon laquelle le taux d’échec signalé de 2% des essais expérimentaux signifiait que 98% des systèmes couverts par la revendication 1 apportaient des résultats utiles, car les essais expérimentaux décrits dans le brevet n’englobaient pas substantiellement tous les modes de réalisation relevant de la revendication 1.

Dans l’affaire T 603/22 (procédé de broyage d'écailles de PAEK pour obtenir une poudre ayant un diamètre moyen inférieur à 100 μm), la chambre juge qu'en l'espèce, il n'était pas possible de parler d'"échec occasionnel", car le brevet ne permettait pas de conclure que le résultat revendiqué était atteint au moins dans certains cas (cf. T 487/91). On se trouvait davantage dans une situation d'échec systématique. La requérante (titulaire) s'appuyait également sur la jurisprudence pour soutenir que les tâtonnements nécessaires étaient acceptables. La chambre précise que la jurisprudence fixe des limites quant aux tâtonnements (voir la section ci-dessous de ce chapitre II.C.6.7.).