3.5. Caractéristiques définies par leur fonction

Dans la décision T 68/85 (JO 1987, 228), la chambre a estimé qu'il convient d'admettre dans une revendication de brevet des caractéristiques fonctionnelles, c'est-à-dire des caractéristiques qui définissent un résultat technique, i) s'il n'est pas possible sinon d'exposer ces caractéristiques de manière plus précise, objectivement parlant, sans limiter pour autant l'enseignement de l'invention, et ii) si elles constituent pour la personne du métier un enseignement technique suffisamment clair, qu'il peut mettre en œuvre en faisant un effort raisonnable de réflexion – p. ex. en effectuant des essais de routine. La chambre a en outre ajouté que la recherche d'une définition fonctionnelle d'une caractéristique n'est plus de mise dès lors qu'elle nuit à la clarté de la revendication au sens où l'entend l'art. 84 CBE 1973. Cette jurisprudence a été confirmée par de nombreuses décisions, p. ex. T 139/85, T 292/85 (JO 1989, 275), T 293/85, T 299/86 date: 1987-09-23 (JO 1988, 88), T 322/87, T 418/89 (JO 1993, 20), T 707/89, T 204/90, T 752/90, T 388/91, T 391/91, T 810/91, T 822/91, T 894/91, T 281/92, T 490/94, T 181/96, T 750/96, T 265/97, T 568/97, T 484/98, T 1186/01, T 295/02 et T 499/02, T 1173/03, T 404/06, T 959/08, T 560/09, T 556/11, T 2067/12, T 754/13, T 2427/13, T 2114/14 et T 1605/20. Une partie de ces décisions (voir p. ex. T 204/90, T 181/96, T 265/97) examine un troisième critère, qui ne constitue pas une exigence au sens strict de l'art. 84 CBE 1973 et qui requiert que iii) l'état de la technique ne s'oppose pas à l'utilisation de cette terminologie fonctionnelle et, partant, générale et de large portée.

Dans la décision T 361/88, la chambre a distingué entre deux types de caractéristiques définies par leurs fonctions : les caractéristiques appartenant au premier type se rapportent à des étapes de procédé connues de la personne du métier et faciles à mettre en œuvre pour obtenir le résultat souhaité ; les caractéristiques appartenant au second type ont trait à des étapes de procédé définies par le résultat que l'on veut obtenir. Ces caractéristiques peuvent elles aussi être admises dès lors que la personne du métier peut savoir, sans faire preuve de compétences et sans posséder de connaissances au-dessus de la normale, ce qu'il a à faire pour obtenir le résultat en question.

Dans l'affaire T 720/92, la chambre a estimé que la notion de clarté visée à l'art. 84 CBE 1973 se référait au sens que revêt dans la pratique le langage des revendications. Les revendications dont les caractéristiques fonctionnelles ne permettent pas à la personne du métier d'exécuter l'invention à la lumière de la divulgation et sur la base des connaissances générales ne satisfont pas à l'exigence de clarté. Une revendication qui combine des définitions fonctionnelles limitées à des caractéristiques que la personne du métier n'aurait aucune difficulté à déterminer, en se fondant sur ses connaissances générales, et une définition structurelle de la contribution essentielle du demandeur n'appelle aucune objection au titre de l'art. 84 CBE 1973.

Dans l'affaire T 560/09, la chambre a souligné que pour ce qui est des caractéristiques techniques exprimées en des termes fonctionnels généraux, la fonction doit pouvoir être vérifiée au moyen d'essais ou de procédures spécifiés de manière appropriée dans la description ou connus de la personne du métier. Cela signifie qu'une caractéristique d'une revendication doit être non seulement compréhensible mais aussi dénuée d'ambiguïté, en ce sens que l'on doit pouvoir déterminer en toute certitude s'il est satisfait à l'exigence concernant la fonction revendiquée (voir T 2427/13). Pour qu'une définition fonctionnelle puisse être admise dans une revendication en lieu et place d'une définition structurelle, il est donc impératif de distinguer concrètement ce qui est ou non couvert par une revendication.

Dans la décision T 243/91, la chambre a considéré qu'une caractéristique fonctionnelle peut être admise s'il est indiqué clairement par-là à la personne du métier comment elle peut la mettre en œuvre au prix d'un effort raisonnable de réflexion. Dans la décision T 893/90, la chambre a jugé que la caractéristique "présent dans des quantités et des proportions juste suffisantes pour arrêter le saignement" constituait une caractéristique fonctionnelle définissant un résultat technique lequel pouvait servir de critère pour contrôler si la composition pharmaceutique revendiquée remplissait les conditions voulues. Ledit contrôle ne nécessitant que des essais de routine, la terminologie fonctionnelle qui avait été utilisée par le demandeur pouvait être autorisée. Il n'était pas nécessaire d'introduire une référence à certaines quantités et/ou proportions des composants, ce qui aurait limité la revendication. En revanche, dans la décision T 181/96, la chambre a fait une distinction entre les circonstances de l'espèce et celles de l'affaire T 893/90. Bien que dans cette affaire le contrôle semblât laborieux au premier abord, il ne sortait pas du cadre normal de la médecine, ne nécessitant que des essais de routine. Par contre, dans l'affaire T 181/96 qui concernait un appareil de contrôle hydrostatique d'un corps d'étanchéité d'un raccord fileté entre deux tronçons de tube raccordés, il n'existait pas de modèle universel de raccords de tube ayant des gammes de dimensions généralement bien définies et donc habituellement utilisables pour vérifier les caractéristiques fonctionnelles en tant que telles. Dans l'affaire T 1802/12, la chambre a déclaré que la description ne contenait aucun test permettant de vérifier la présence des caractéristiques fonctionnelles après l'application de la méthode revendiquée. Elle a conclu que, contrairement à la situation dans l'affaire T 893/90, dans laquelle un test existait, les conditions énoncées à l'art. 84 CBE n'étaient pas remplies.

Dans l'affaire T 391/91, la revendication 1 présentait en termes généraux la succession d'étapes à suivre pour mettre en œuvre l'invention, c'est-à-dire pour produire des cellules hôtes de micro-organismes unicellulaires capables de cristalliser la glace ou bien ayant une activité supérieure de cristallisation de la glace. La revendication correspondait en fait à une généralisation des exemples particuliers. La chambre a indiqué que puisqu'il n'y avait aucune raison de contester qu'il était possible de généraliser l'enseignement particulier des exemples qui avaient été donnés, il serait peu équitable à l'égard du requérant de lui demander de limiter sa revendication en y introduisant les caractéristiques particulières valables pour ces exemples. La personne du métier pouvait utiliser n'importe quelle variante de l'invention permettant d'obtenir le même effet. La tâche pouvait paraître fastidieuse, mais elle n'avait rien d'inhabituel dans ce domaine et exigeait uniquement que l'on effectue des expériences de routine. La revendication était donc admissible au titre de l'art. 84 CBE 1973.

Dans l'affaire T 241/95 (JO 2001, 103), la revendication de type suisse relative à une deuxième application thérapeutique définissait la maladie ou le trouble à traiter au moyen de la substance X "en tant que pathologie qui peut être améliorée ou évitée grâce à l'occupation sélective d'un récepteur particulier de la sérotonine". La chambre a estimé que cette définition fonctionnelle était dénuée de clarté, car il n'existait pas de test permettant de déterminer si les effets thérapeutiques étaient dus à la nouvelle propriété découverte de X, à savoir l'occupation du récepteur de la sérotonine, ou à toute autre propriété connue ou inconnue de cette substance. Voir aussi T 2321/13.

Dans l'affaire T 830/08, la chambre a examiné la clarté d'une revendication portant sur une deuxième utilisation médicale. Ces revendications ne sont considérées comme claires que si elles définissent clairement la maladie à traiter (voir, par exemple, T 1048/98). En l'occurrence, la maladie à traiter était définie dans des termes fonctionnels comme étant "l'induction préférentielle de l'apoptose dans une première population de cellules par rapport à une deuxième population de cellules, les cellules de la première population étant tumorales". La question était de savoir si la personne du métier pourrait clairement rattacher une maladie ou un groupe de maladies à cette définition fonctionnelle. La chambre a estimé que tel n'était pas le cas. En lisant la définition figurant dans la revendication 3, la personne du métier serait frappé, d'une part, par la mention explicite et la définition spécifique de la première population de cellules et, d'autre part, par la mention explicite, mais l'absence de définition spécifique, de la deuxième population de cellules.

Dans l'affaire T 1074/00, la chambre a considéré que l'expression "capable de s'hybrider sous des conditions rigoureuses" est suffisamment claire aux fins de l'art. 84 CBE 1973 compte tenu de la nature particulière de l'objet (voir aussi T 29/05). De l'avis de la chambre, le fait que différents protocoles expérimentaux puissent être appliqués afin d'évaluer l'hybridation dans des conditions stringentes ne signifiait pas que ces protocoles aboutiraient à des résultats différents en ce qui concerne la séquence de nucléotides détectée. Il convenait en outre de considérer que l'objet de la revendication en question était également défini par une autre caractéristique fonctionnelle afférente à l'activité biologique.

Dans l'affaire T 151/01, une caractéristique fonctionnelle, à savoir la présence du constituant dans la composition en "quantités thérapeutiques", était censée restreindre la revendication de produit vis-à-vis des modes de réalisation connus de l'état de la technique. De l'avis de la chambre, il ne fait aucun doute que la personne du métier est parfaitement capable, dans la plupart des cas, de déterminer si une quantité donnée d'un anti-inflammatoire non stéroïdien a ou non un effet thérapeutique. La chambre a toutefois fait observer que pour établir la quantité thérapeutique minimale d'un anti-inflammatoire non stéroïdien, c'est-à-dire pour délimiter clairement l'étendue de la protection conférée par les revendications, un test standardisé était nécessaire, le résultat étant fortement tributaire de la méthode expérimentale utilisée. Un tel test ne figure pas dans la description et n'est pas connu de la personne du métier : la chambre en a déduit que la revendication ne satisfaisait pas à la condition de l'art. 84 CBE 1973.

Dans l'affaire T 143/06, la chambre a estimé que la densité du produit, qui était "proche du maximum théorique", était une caractéristique fonctionnelle du produit inextricablement liée aux conditions d'obtention du produit. Aucune objection de manque de clarté ne devait donc être soulevée au titre de l'art. 84 CBE.

Dans l'affaire T 2565/19, l'objet revendiqué était un récepteur TRH isolé, défini uniquement par des caractéristiques liées à l'emplacement et des caractéristiques fonctionnelles, c'est-à-dire le tissu à partir duquel il peut être isolé et sa capacité à se lier à des composés définis dans la revendication. Aucune de ces caractéristiques ne comportait d'informations structurelles sur le produit revendiqué, par exemple sur le fait qu'il s'agisse ou non d'une protéine ou, s'il s'agissait d'une protéine, sur la séquence probable de celle-ci. La chambre a estimé qu'en l'absence de toute caractéristique structurelle, la revendication ne pouvait pas être considérée comme claire parce qu'elle ne pouvait pas assurer la protection conférée par le brevet (ou la demande de brevet) à déterminer et qu'elle ne définissait pas l'objet revendiqué de manière à permettre une comparaison pertinente à l'état de la technique. Effectivement, en l'absence de toute information structurelle sur l'objet revendiqué, il n'était pas possible de déterminer si le produit revendiqué était nouveau. Par exemple, il n'existait aucun moyen d'exclure que les caractéristiques fonctionnelles et les caractéristiques liées à l'emplacement définies dans la revendication ne recaractérisaient pas tout simplement une molécule connue.

Dans l'affaire T 147/22, l'intimé a soulevé une objection pour manque de clarté au motif que la revendication 1 citait des composés qui pourraient avoir plus d'une fonction (excipient, liant, lubrifiant, aromatisant…) et que, selon leur fonction, la quantité autorisée dans la composition pouvait être différente. Par exemple, le polyalcool de vinyle pouvait être un liant ou un lubrifiant. Dans le premier cas, il pouvait être présent dans une quantité de 0,001 à 5% en masse ; dans le second cas, il ne pouvait pas être présent parce qu'il ne figurait pas dans la liste des lubrifiants dans le composant (d). La chambre n'était pas d'accord. Le fait que le polyalcool de vinyle était connu pour être un liant ne rendait pas la revendication ambiguë. Si le polyalcool de vinyle était présent dans la composition, il jouait nécessairement le rôle d'un liant même s'il remplissait aussi la fonction de lubrifiant. Par conséquent, il devait être considéré comme un liant pouvant être présent dans une quantité de 0,001 à 5% en masse dans la composition.