a) Vorbringen wurde von der Beschwerdekammer zugelassen, obwohl es nicht von der ersten Instanz zugelassen worden war 

In den folgenden Fällen wurden die von der ersten Instanz nicht zugelassenen Tatsachen, Beweismittel oder Anträge im Beschwerdeverfahren zugelassen. In einigen Entscheidungen wurde klargestellt, dass die Kammern über ein eigenes Ermessen verfügen, ein im erstinstanzlichen Verfahren nicht zugelassenes Vorbringen im Beschwerdeverfahren zuzulassen, das im Grundsatz unabhängig davon ist, wie die erste Instanz ihr Ermessen ausgeübt hat (s. insbes. T 820/14, ähnlich T 2219/10, T 1811/13, T 795/14, T 1817/14, T 291/15, T 575/15). Ein Überblick über die Entwicklung der Rechtsprechung zu diesem Thema gemäß Art. 12 (4) VOBK 2007 (die entsprechenden Passagen sind nun in Art. 12 (6) VOBK, s. dazu Kapitel V.A.4.3.) findet sich in RBK, 10. Aufl. 2022, V.A.3.4.2.

In T 971/11 hatte die Einspruchsabteilung das vom Einsprechenden (Beschwerdeführer) zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung vorgelegte Dokument B1 nicht zum Verfahren zugelassen. Die Kammer stellte fest, dass die Einspruchsabteilung ihr Ermessen gemäß den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ausgeübt und angemessen gehandelt hatte. Der Beschwerdeführer reichte B1 mit der Beschwerdebegründung erneut ein. Die Kammer prüfte, ob es in ihrem Ermessen lag, ein im erstinstanzlichen Verfahren nicht zugelassenes Dokument zuzulassen. Nach Art. 12 (4) VOBK 2007 hat die Kammer die Befugnis, ein Dokument zum Beschwerdeverfahren zuzulassen, das im erstinstanzlichen Verfahren nicht zugelassen wurde. Die Kammer verwies auf die ständige Rechtsprechung, wonach ein mit der Beschwerdebegründung eingereichtes Vorbringen zuzulassen ist, wenn es sich als angemessene und umgehende Reaktion auf Vorgänge im bisherigen Verfahren darstellt. Sie muss ihr Ermessen gemäß Art. 12 (4) VOBK 2007 unabhängig und unter angemessener Berücksichtigung des zusätzlichen Vorbringens des Beschwerdeführers ausüben. Nach Auffassung der Kammer sollte ein Dokument, das zum Beschwerdeverfahren zugelassen worden wäre, wenn es zu Beginn dieses Verfahrens erstmals eingereicht worden wäre, nicht allein deshalb als unzulässig betrachtet werden, weil es bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegt (und nicht zugelassen) wurde. Eine solche Einschränkung des Ermessens nach Art. 12 (4) VOBK 2007 könnte sogar den unerwünschten Effekt haben, dass ein Beteiligter ein Dokument im Einspruchsverfahren zurückhält, nur um es im Beschwerdeverfahren vorzulegen. Die Kammer ließ das Dokument in das Verfahren zu (vgl. auch T 876/05, T 1403/13, T 1768/17, T 1964/17).

In T 2219/10 stellte die Kammer fest, dass T 971/11 zwar die Zulassung von Dokumenten zum Einspruchsverfahren betraf, ähnliche Überlegungen aber auch für die Frage gelten, ob mit der Beschwerdebegründung eingereichte Anspruchssätze, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht zugelassen worden waren, im Beschwerdeverfahren zugelassen werden sollten. Dies trifft umso mehr für Ex-parte-Verfahren zu, in denen sich die Frage der Gleichbehandlung gegnerischer Parteien nicht stellt. Im vorliegenden Fall war es nicht nötig zu prüfen, ob die Prüfungsabteilung ihr Ermessen korrekt ausgeübt hatte, als sie den in einem späten Stadium des erstinstanzlichen Verfahrens eingereichten Hilfsantrag nicht zuließ, weil die Kammer von ihrem eigenen Ermessen nach Art. 12 (4) VOBK 2007 Gebrauch machte und alle Anträge des Beschwerdeführers, darunter auch den jetzigen Hauptantrag, zum Verfahren zuließ. S. auch T 1888/18.

In T 575/15 vertrat die Kammer die Auffassung, dass sie einen eigenen Ermessensspielraum habe, die von der Prüfungsabteilung nicht zugelassenen Hilfsanträge 3 und 4 zuzulassen. Da zumindest einige der grundsätzlichen Einwände gegen die höherrangigen Anträge auch auf diese abhängigen Ansprüche zutrafen, sprach nach Meinung der Kammer nichts gegen ihre Zulassung, und sie berücksichtigte sie entsprechend.

In T 1811/13 befand die Kammer, die Tatsache, dass die Einspruchsabteilung das Dokument HL13 und seine Übersetzung nicht zugelassen hat, schließe nicht aus, dass die Kammer diese Dokumente zulasse, wenn sie sie für relevant halte (s. T 971/11). Dies bedeute nicht zwangsläufig, dass die Einspruchsabteilung ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe; die Verfahrenslage habe sich einfach geändert. Im vorliegenden Fall hielt die Kammer das Dokument HL13 für relevant, weil darin ein Merkmal offenbart war, das für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit entscheidend war.

In T 291/15 hatte die Einspruchsabteilung ein verspätet eingereichtes Dokument nicht zugelassen, ohne dabei die Grenzen ihres Ermessens zu überschreiten. Die Kammer befand, dies hindere sie grundsätzlich nicht daran, das Dokument nach Art. 12 (4) VOBK 2007 zuzulassen, insbesondere wenn sie es für prima facie relevant halte und zusätzliche Tatsachen und geänderte Umstände berücksichtige (T 971/11, T 1811/13).

Im Einklang mit T 971/11 und T 2219/10 übte die Kammer in T 945/12 ihr Ermessen in Bezug auf den Hilfsantrag I im Lichte der neuen Umstände und Vorbringen aus, wobei sie die Begründung der Einspruchsabteilung für die Nichtzulassung des sehr ähnlichen Antrags im erstinstanzlichen Verfahren berücksichtigte. Die Kammer stellte fest, dass die meisten der im Einspruchsverfahren genannten Gründe nicht mehr zuträfen. Da der Hilfsantrag I mit der Beschwerdebegründung eingereicht worden sei, hätten sowohl die Kammer als auch der Einsprechende Zeit gehabt, den Antrag zu prüfen. Die Kammer beschloss daher, den Antrag zum Beschwerdeverfahren zuzulassen.

Auch in T 490/13, T 556/13, T 1397/14, und T 368/16 ließen die Kammern die im Einspruchsverfahren nicht zugelassenen Anträge im Beschwerdeverfahren zu.