4.5.1 Grundsätze
Artikel 13 (2) VOBK implementiert die dritte Stufe des im Beschwerdeverfahren anzuwendenden Konvergenzansatzes. Art. 13 (2) VOBK sieht die am weitesten reichenden Beschränkungen für eine Änderung des Beschwerdevorbringens eines Beteiligten vor, das erst in einem vorgerückten Verfahrensstadium erfolgt, nämlich nach Ablauf einer Frist, die die Beschwerdekammer in einer Mitteilung nach R. 100 (2) EPÜ bestimmt hat, oder, wenn keine solche Mitteilung ergeht, nach Zustellung der Mitteilung gemäß Art. 15 (1) VOBK (siehe Dokument CA/3/19, Abschnitt VI, Erläuterungen zu Art. 13 (2) VOBK, veröffentlicht in Zusatzpublikation 2, ABl. 2020, 33, sowie ABl. 2023, A103 zur jüngsten Änderung von Art. 13 (2) VOBK).
Nach der am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Fassung von Art. 13 (2) VOBK wurde die dritte Stufe in Fällen, in denen keine Mitteilung nach R. 100 (2) EPÜ gesendet wurde, durch die Zustellung der Ladung ausgelöst, was in einem Teil der in diesem Kapitel dargelegten Rechtsprechung widergespiegelt ist. Um jedoch zu vermeiden, dass die dritte Stufe des Konvergenzansatzes durch eine frühzeitige Ladung ausgelöst wird, löst seit dem 1. Januar 2024 (siehe Art. 2 des Beschlusses des Verwaltungsrats vom 13. Dezember 2023, ABl. 2023, A103) in allen anhängigen Beschwerdeverfahren nicht die Ladung die dritte Stufe aus, sondern die Zustellung der Mitteilung nach Art. 15 (1) VOBK.
Artikel 13 (2) VOBK sieht vor, dass Änderungen des Beschwerdevorbringens eines Beteiligten in dieser Phase des Verfahrens grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, es sei denn, der betreffende Beteiligte hat stichhaltige Gründe dafür aufgezeigt, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen.
In zahlreichen Entscheidungen haben die Kammern hervorgehoben, dass der Beteiligte stichhaltige Gründe dafür aufzeigen muss, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen, andernfalls wird das betreffende Vorbringen nicht zugelassen (siehe z. B. T 1107/16, T 2486/16; siehe jedoch die in T 1294/16 genannte Ausnahme). Siehe auch Kapitel V.A.4.5.1 c) unten. Ferner gilt Art. 13 (1) VOBK – einschließlich der darin vorgesehenen Darlegungspflichten – auch für die dritte Stufe des Konvergenzansatzes (siehe z. B. T 2360/17).
In Anwendung von Art. 13 (2) VOBK haben die Kammern übereinstimmend in diesem späten Verfahrensstadium neues Vorbringen, das früher hätte eingereicht werden müssen und das als der Verfahrensökonomie oder den Rechten der anderen Parteien abträglich angesehen wurde, nicht zugelassen (s. insbesondere die in den Kapiteln V.A.4.5.4 f), V.A.4.5.4 g), V.A.4.5.4 h), V.A.4.5.4 i), V.A.4.5.4 m) and V.A.4.5.4 q) genannten Entscheidungen).
Im Hinblick auf Fälle aber, in denen die ungerechtfertigt späte Einreichung weder dem Grundsatz der Verfahrensökonomie noch den berechtigten Interessen einer Verfahrenspartei zuwiderlief, kamen die Kammern bei ihrer Auslegung von Art. 13 (2) VOBK zu unterschiedlichen Ergebnissen.
In einigen Entscheidungen haben die Kammern die Auffassung vertreten, dass ein Kausalzusammenhang zwischen den "außergewöhnlichen Umständen" und dem Zeitpunkt der Einreichung im Verfahren bestehen muss (z. B. T 2463/16, T 2486/16) oder dass die "außergewöhnlichen Umstände" neues Vorbringen in diesem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens rechtfertigen müssen (z. B. T 1904/16, T 482/19, T 1590/19, T 2795/19). Dieses Verständnis von Art. 13 (2) VOBK wird unter anderem mit der Pflicht der Parteien zur sorgfältigen und beförderlichen Verfahrensführung (T 2843/19) und dem Ziel, ein faires Verfahren für alle Beteiligten zu gewährleisten (T 1904/16), begründet.
In vielen anderen Entscheidungen haben die Kammern die Formulierung "stichhaltige Gründe […], dass außergewöhnliche Umstände vorliegen" jedoch breiter ausgelegt. In T 2920/18 wies die Kammer in diesem Zusammenhang darauf hin, dass aus den Erläuterungen klar hervorgeht, dass der Gesetzgeber den Kammern einen Ermessensspielraum habe einräumen wollen (Zusatzpublikation 1, ABl. 2020, Anlage 2, 221). In T 339/19 führte die Kammer aus, dass es in jedem Einzelfall Aufgabe der entscheidenden Kammer ist, den Anspruch auf rechtliches Gehör und das öffentliche Interesse an einer zügigen Rechtsprechung abzuwägen. In diesem Sinne wurden in zahlreichen Entscheidungen "außergewöhnliche Umstände" als Umstände angesehen, in denen durch die Zulassung weder die Verfahrensrechte einer anderen Partei (bzw. der anderen Parteien in inter partes Verfahren) noch die Verfahrensökonomie beeinträchtigt werden (siehe z. B. T 1294/16, T 101/18, T 1290/18, T 1598/18, T 2920/18, T 339/19 und T 2465/19). Näheres siehe unten Kapitel V.A.4.5.4 k). Siehe auch Kapitel V.A.4.5.5 b) bis V.A.4.5.5 e).
Zu den entsprechend unterschiedlichen Auslegungen von "außergewöhnlich" siehe auch Kapitel V.A.4.5.1 e). Zur Bedeutung von "grundsätzlich" in Art. 13 (2) VOBK siehe Kapitel V.A.4.5.1 f).
Die unterschiedliche Auslegung der durch "stichhaltige Gründe" aufzuzeigenden "außergewöhnlichen Umstände" im Sinne von Art. 13 (2) VOBK hat auch Einfluss auf die Prüfung der Zulassung nach Art. 13 (2) VOBK in einem oder in zwei Schritten. Siehe unten Kapitel V.A.4.5.1 g).
Betreffend die anzuwendenden Ermessenskriterien scheint Einigkeit dahingehend zu bestehen, dass es den Beschwerdekammern in der dritten Stufe des Konvergenzansatzes freisteht, die in Art. 13 (1) VOBK festgelegten Kriterien anzuwenden, wenn sie in Ausübung ihres Ermessens nach Art. 13 (2) VOBK darüber entscheiden, ob sie eine zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens vorgenommene Änderung zulassen (siehe z. B. T 989/15, T 584/17, T 954/17, T 752/16, T 764/16, T 709/16, T 995/18, T 1780/20; siehe auch T 1609/16 und T 1421/20, die entsprechende Kriterien ohne Erwähnung des Art. 13 (1) VOBK anwenden). In T 2429/17 stellt die Kammer klar, dass sie in der dritten Stufe des Konvergenzansatzes auch Kriterien heranziehen kann, die für die erste Stufe Anwendung finden, d. h. die in Art. 12 (4) bis (6) VOBK festgelegten Kriterien. Siehe auch Kapitel V.A.4.5.4 und V.A.4.5.5, in denen die Rechtsprechung zur Zulassung neuer Anträge bzw. neuer Tatsachen, Einwände, Argumente oder Beweismittel – nach bestimmten Verfahrenssituationen bzw. Themen geordnet – näher dargestellt wird.
- T 1223/23
In T 1223/23 the opposition division had come to the conclusion that claim 1 of the patent as granted was not new in view of document D2. During the oral proceedings before the board, the appellant (proprietor) submitted for the first time in appeal proceedings that D2 based on a new interpretation could not be relevant to the novelty assessment of the subject-matter of claim 1. The respondent (opponent) requested that this fresh argument not be admitted into the appeal proceedings, because it was raised at a very late stage and should have been submitted earlier.
The board first pointed out that, while the appellant's submission did not introduce any new facts or evidence, Art. 12(3) RPBA made clear that arguments also formed part of a party's case, and that a late-filed argument could therefore qualify as an "amendment" under Art. 13(2) RPBA, the admission of which being at the board's discretion. The board then mentioned the case law denying discretion to disregard (certain) late arguments in view of the wording of Art. 114(2) EPC (T 1914/12 and the decisions cited therein as well as T 1617/23 concurring with this line with certain reservations) but could leave open whether this case law was persuasive..
The board held that even on the assumption that the board had discretion not to admit a late-filed argument, there would be no justification to exercise it here. Once the parties had submitted the relevant claim requests and documents and presented their arguments on them, the board had to resolve a number of legal issues falling under its judicial responsibility. These included the interpretation of the claims, the construction of the relevant (prior-art) documents and the proper assessment of their disclosure from the perspective of a skilled person in the respective field. If the board became aware, even at a late stage, that its previous interpretation of a (prior-art) document or a claim from the perspective of the skilled person, or its understanding of a prior-art technical teaching, was wrong, in the present board's view, it had a duty to correct that error. This applied irrespective of whether the new understanding arose from the board's own analysis or from a party's new submission.
As explained by the board, in the present case, to disregard the appellant's argument and keep its original understanding of the disclosure in D2 would have forced the board to base its decision on an interpretation which it considered erroneous. The procedural framework of the appeal proceedings aimed to secure efficient and fair proceedings, but also to guarantee that the decisions, based on the facts and evidence adduced, were substantively correct. In other words, a (technically) correct interpretation of a prior-art document took precedence over formal or procedural considerations here. For this reason, once convinced by the appellant's submission, the board adopted it in its assessment of the present case. In view of the above, the new argument was admitted into the appeal proceedings and the respondent's request in that regard rejected. The case is remitted to the opposition division for further prosecution.